El Ecosistema Normativo e Institucional de Punta Catalina

En el debate político y jurídico que ha suscitado la aprobación en la Cámara de Diputados del contrato que crea el Fideicomiso Central Termoeléctrica Punta Catalina (Fideicomiso CTPC) no escasean contribuciones inteligentes y bien intencionadas. Para citar solo algunas, recomiendo los artículos de Nassef Perdomo Cordero, Cristóbal Rodríguez Gómez y Olivo Rodríguez Huertas, todos indispensables, entre varios otros. Tampoco ha faltado la confusión generada por noticias notoriamente falsas. Así es la democracia, ¡vulnerable, como la paz y la libertad! A buen tiempo ha llegado la alocución clara y precisa del presidente Luis Abinader en defensa de la iniciativa. ¡Enhorabuena!

En este nuevo momento del debate, creo oportuno aportar a la discusión un enfoque más hermenéutico. Naturalmente, el nudo seguirá gravitando sobre los aspectos jurídicos del contrato de fideicomiso. Me temo, sin embargo, que un análisis que se limite al contenido de dicho instrumento puede perder de vista ciertas rigideces y desafíos a los que inevitablemente se enfrentará el gobierno del presidente Abinader de prevalecer el statu quo. Me refiero al desestructurado y contradictorio marco normativo e institucional en el que tendría que operar la Central Térmica Punta Catalina (CTPC), de permanecer bajo la sombrilla de la CDEEE.

Para ir al grano y ahorrar malas interpretaciones, aclaro que la tesis que sostengo en este artículo es que la transferencia de la CTPC a un fideicomiso público, integrado a una fiduciaria propiedad del Estado como es la Fiduciaria Banreservas, es la forma más eficiente en lo inmediato de operar la planta. Esta fórmula, sin embargo, no es perfecta, y su propósito debe ser cumplir tres imperativos categóricos resultantes del ecosistema normativo, burocrático y político en el que existe dicho activo.

El primer imperativo, de carácter normativo, es el siguiente: en el sistema eléctrico dominicano la regulación prevé que “las funciones esenciales del Estado son de carácter normativo, promotor, regulador y fiscalizador”, lo que excluye la actividad empresarial del Estado como generador, salvo en el caso de las hidroeléctricas, o por aplicación del principio constitucional de subsidiariedad.

El segundo imperativo, el burocrático, es bastante evidente.  Hace más de veinte años el Estado reconoció que sus estructuras institucionales politizadas no son idóneas para operar plantas eléctricas, especialmente si éstas deben competir directamente con generadoras privadas.  Durante los últimos veinte años de ausencia del negocio de la generación, las capacidades del Estado en este renglón no han mejorado.  Como evidencia de lo anterior, considérese la prevalente desconfianza en el proceso de construcción de la CTPC y el hecho de que, como consecuencia, la misma aún no ha podido ser formalmente recibida al consorcio constructor.

El último Imperativo es el político, y no me refiero a lo político partidario. Me refiero lo político como acción y pensamiento colectivo ciudadano.  En esta esfera es ineludible reconocer, como lo ha hecho el presidente Abinader, que la sociedad dominicana de forma mayoritaria rechaza la privatización de sus activos energéticos.

Dadas las limitaciones jurídicas y fácticas que se derivan de estos tres presupuestos, el gobierno del presidente Luis Abinader se enfrenta a una situación compleja. El mayor activo energético del país (privado o público), por mandato normativo debe operar de forma tal que pueda competir con actores privados influyentes y bien establecidos, sin injerencia del Estado. Para esto debe ser gestionado por una estructura técnicamente competente, competitiva, eficiente y apolítica. Todo lo anterior debe ocurrir, sin que esto implique la privatización del activo.  Ante estos prerrequisitos, la figura del fideicomiso público, aunque no es perfecta, parecería ser la opción más idónea disponible.

Reconozco que aún para un lector bien informado y no particularmente sesgado, la afirmación anterior puede resultar difícil de asimilar sin la debida contextualización. Después de todo ¿Por qué no puede el Estado operar de forma apropiada un activo energético como la CTPC?  ¿Por qué el sistema eléctrico excluye al Estado del rol de generador?

Responder estas preguntas con rigor exige un cierto esfuerzo. Desde la lejana capitalización de la antigua CDE han trascurrido más de veinte años, plagados casi todos ellos de reformas y contra reformas de diferente envergadura, que han generado un fragmentado rompecabezas normativo e institucional.  Como resultado, es difícil entender dónde se inserta Punta Catalina y por qué.  Sospecho que la desconfianza que se advierte sobre este tema en la opinión pública, en parte, se debe a lo difícil y poco intuitivo que resulta comprender este confuso ecosistema. Trataré a continuación de responder estas preguntas, proponiendo al lector un análisis contextualizado de la situación. 

Hace ya veinticinco años que, en la venerable Ley No. 141-97 de Reforma de la Empresa Pública (conocida como Ley de Capitalización), el Estado Dominicano reconoció su histórica incapacidad de operar de forma financiera y técnicamente sostenible plantas de generación termoeléctricas. Como resultado de esta difícil toma de conciencia autocrítica, se determinó, primero por resolución y luego por ley, la creación de un mercado eléctrico en el que participarían fundamentalmente actores privados regulados por el Estado, entre ellos las empresas resultantes de la reestructuración de la Corporación Dominicana de Electricidad (CDE), antiguo monopolio estatal en materia de generación y distribución de electricidad.

Con estos fines se emitió el Decreto No. 464-98 de diciembre de 1998, mediante el cual se autorizó a la CDE a aportar los activos de su propiedad para la integración del capital pagado de las cinco (5) nuevas sociedades comerciales: Empresa Generadora Haina S.A., Empresa Generadora Itabo S.A., y las tres empresas distribuidoras de electricidad.

De esta forma se crearon las dos sociedades comerciales de derecho privado a las que se aportaron todos los activos de generación térmica que a la sazón poseía el Estado Dominicano.  Estas dos compañías fueron capitalizadas por inversionistas privados seleccionados competitivamente, los cuales adquirieron a cambio de sus aportes económicos el cincuenta por ciento (50%) del capital accionario y el control operativo de la Empresa Generadora Haina S.A. y la Empresa Generadora Itabo S.A.  Ambas sociedades subsisten hoy en día, y, a diferencia de las empresas distribuidoras, han probado ser altamente rentables, por lo que el Estado Dominicano no se ha visto compelido a intervenirlas o readquirir sus acciones.

EGE Haina y EGE Itabo como se les conoce, juntamente con la Central Termoeléctrica Punta Catalina y otros generadores (tales como AES Andrés y CESPEM), compiten para vender electricidad y potencia a las empresas distribuidoras y a los usuarios no regulados, principalmente. Dicho mercado, denominado Sistema Eléctrico Nacional Interconectado (SENI), es una bolsa de intercambio regulada, que se rige por un sistema de teóricamente orientado a procurar el menor precio para los usuarios finales del servicio público de electricidad.  Esto se promueve mediante un mecanismo de formación de precios que captura la oferta, obligando a todo generador cuya energía sea consumida por los usuarios finales, a participar en licitaciones reguladas, o vender su producción en un mercado de tiempo real (mercado spot), regido por un sistema marginalista, donde todos los generadores se encuentran incentivados a producir energía al menor costo para obtener mayores márgenes de beneficio.  Se trata de un sistema, al menos en teoría, pensado para producir una feroz competencia entre generadores, para lo cual la imparcialidad del Estado como regulador y fiscalizador es una condición determinante.

La capacidad de distorsionar la competencia a través de la regulación es la razón por la que el sistema eléctrico dominicano, concebido desde antes de la entrada en vigor de la Ley General de Electricidad No. 125-01, excluye expresamente la posibilidad de que el Estado actúe como generador. Como consecuencia, de acuerdo con el sistema consagrado en dicha ley, la actual CDEEE no está habilitada para ser propietaria de CTPC. 

Para evitar el desencuentro entre la normativa y la política pública, la administración del presidente Danilo Medina, promotora de la CTPC como un activo propiedad del Estado, impulsó la aprobación de la Ley 394-14 que habilita a la CDEEE, “provisionalmente y en ejercicio del principio constitucional de subsidiariedad” a incursionar en la actividad de generación. 

No debe pasar desapercibida la naturaleza provisional y subsidiaria de esta habilitación. En esencia, se trata del último de una larga lista de eventos jurídicos y económicos que revierten parcialmente la estructura del mercado eléctrico creado en el proceso de capitalización.  Aquí me detengo para aclarar algo importante en mi postura.  Si la sociedad dominicana llegase a considerar que la capitalización de la antigua CDE fue un fracaso y se propone revertirla, puede y debe hacerlo. Para lograrlo, los actores políticos deben impulsar las reformas integrales necesarias, en ejercicio de las potestades soberanas del Estado, salvaguardando los derechos adquiridos según dispone la constitución.  No soy economista. En este artículo no expreso predilección por un modelo u otro.  Como abogado, mi preocupación radica únicamente en la forma desestructurada en que, a lo largo de los años, se han introducido cambios al modelo originalmente establecido en la ley.

Hecha la aclaración, retomo el punto. Al aplicar el principio constitucional de subsidiariedad para justificar la construcción y operación de una generadora estatal, el legislador no consideró otras posibilidades coherentes con la normativa para propiciar la instalación de nueva generación. Me refiero a la opción de promover, desde las distribuidoras, licitaciones para la asignación de contratos de compra de energía proveniente de nuevas instalaciones de generación privadas.  Este mecanismo, permite al Estado crear los incentivos para que inversionistas privados financien y desarrollen sus propios proyectos de generación, sin que el Estado tenga que erogar recursos y sin que el Estado tenga que incursionar en el sistema como empresario.  La opción de construir una planta estatal, en cambio, obliga al Estado a incrementar su déficit fiscal y a incursionar en una actividad que previamente, por ley, había sido reservada a la iniciativa privada. Como consecuencia Punta Catalina es una anomalía en el sistema.  Es una planta térmica propiedad del Estado, en un sistema pensado para que no existan plantas térmicas propiedad del Estado. 

Pongamos solo un ejemplo de por qué esto es un problema.  En la década del 2000, cuando se aprobó la Ley No. 340-06 de Contrataciones Públicas y sus modificaciones, el Estado Dominicano no era propietario de plantas térmicas y no tenía vocación legal de serlo.  Naturalmente, los redactores de dicha ley no consideraron en su diseño las necesidades de una infraestructura estatal como CTPC, intensiva en el uso de capitales para su operación y mantenimiento, que compite en tiempo real con otras infraestructuras similares de capital privado. Como resultado, operar la CTPC en el marco de la Ley No. 340-06, es como pedirle a un boxeador amateur que peleé respetando las reglas de su disciplina, con un peleador profesional de artes marciales mixtas. Básicamente, por bueno que sea el boxeador, su desventaja es muy seria. Esto no justifica que se eliminen las buenas prácticas en las contrataciones de la CTPC.  EGE Itabo y EGE Haina (ambas con 50% capital estatal) están sujetas a rigurosos procedimientos de contratación para la ejecución de sus presupuestos anuales; procedimientos adaptados a las exigencias de su entorno económico.

A título de colofón y sobre el último punto planteado, vale la pena resaltar la importancia de CTPC como competidor en el mercado eléctrico. Punta Catalina representa una amenaza poderosa para las generadoras privadas. Sus costos de producción e impacto en el suministro de la demanda de electricidad reducen significativamente los márgenes de beneficio de dichas empresas.  Cada minuto que CTPC esté operando implica menores ingresos para las demás empresas generadoras, en magnitudes que sinceramente desafían la imaginación.  Para sus competidores directos en el mercado eléctrico, da igual si es privada o pública. Dado que ya existe, lo que en verdad importa son sus niveles de competitividad.  La operación continua y eficiente de Punta Catalina, en condiciones normativas que permitan la agilidad necesaria para competir con sus pares en la producción de energía, no es solo un objetivo prioritario para la estabilidad técnica y financiera del sistema eléctrico, es también un reto de primer orden, para muchos pescadores que pescan en el río revuelto, que es el subsector eléctrico de la economía dominicana. Tengamos esto en cuenta en la discusión que está teniendo lugar.

Guillermo E. Sterling Montes de Oca