El poder preventivo y su límite

La respuesta intuitiva al problema de la incapacidad es firmar a tiempo un poder muy amplio, y dejar escrito que seguirá vigente aunque el otorgante pierda capacidad. En la República Dominicana, nuestro Código Civil no reconoce expresamente un poder preventivo, y el artículo 2003 incluye la interdicción del mandante, con todas sus letras, entre las causas de terminación del mandato.

La diferencia con los países que sí han creado un régimen para esos poderes no está en que sus documentos sean más largos o estén mejor redactados. Está en que la ley les atribuye expresamente supervivencia y regula qué ocurre cuando el poderdante ya no puede controlar al apoderado.

Inglaterra y Gales cuentan desde 2005 con un régimen específico. La Mental Capacity Act regula el lasting power of attorney, o LPA. El otorgante debe tener capacidad al firmarlo, interviene un tercero que certifica que comprende el instrumento y que no está siendo presionado, y el poder debe registrarse ante la Office of the Public Guardian antes de poder utilizarse.

El sistema separa dos modalidades. El LPA de bienes y asuntos financieros puede utilizarse, según las instrucciones del otorgante, incluso mientras éste conserva capacidad. El de salud y bienestar solo permite decidir cuando la persona ya no puede hacerlo por sí misma. En ambos casos, la pérdida posterior de capacidad no destruye el instrumento; en el segundo, es precisamente la condición para que empiece a operar.

Ese poder no sobrevive a la muerte. Termina cuando muere el otorgante, y la administración del patrimonio pasa, desde ese momento, a los representantes de la sucesión. Conviene separar ambas situaciones porque a veces se mezclan: una cosa es un poder diseñado para seguir funcionando durante la incapacidad de una persona viva; otra, muy distinta, es pretender representar a quien ya falleció.

En Estados Unidos, la Uniform Power of Attorney Act de 2006 llegó a una solución parecida por otra técnica. Su sección 104 establece, como regla, que el poder es durable y no termina por la incapacidad del poderdante, salvo que el propio instrumento disponga lo contrario. La ley uniforme ha servido de modelo en numerosas jurisdicciones, y parte de una idea sencilla: si el poder se utiliza con frecuencia para prepararse frente a una futura incapacidad, no tiene sentido presumir que muere precisamente cuando aparece el riesgo que se quería cubrir.

España es una comparación todavía más útil, porque comparte con nosotros la tradición del Código Civil. Los poderes preventivos no nacieron allí en 2021; ya habían sido admitidos por una reforma de 2003. La Ley 8/2021, que es la que suele citarse, los reordenó dentro de un sistema centrado en medidas de apoyo. Hoy el artículo 256 permite que el poderdante estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo para ejercer su capacidad, y los artículos siguientes permiten diseñar poderes que solo empiecen a operar cuando aparezca esa necesidad.

La lección es bastante simple: la durabilidad no depende de llamar irrevocable al documento ni de agregarle una frase solemne. Funciona porque la ley reconoce el instrumento y regula su activación y sus controles cuando el titular ya no puede vigilar al apoderado.

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Cuando el fundador ya no puede decidir

Pero incluso un poder preventivo bien diseñado tiene un límite importante para la empresa familiar. Una cosa es representar al fundador como propietario de acciones o bienes. Otra es ocupar su cargo de administrador.

La experiencia inglesa ayuda a precisar la diferencia. Sus estatutos modelo permiten que los administradores deleguen cualquiera de sus poderes, incluso, valga la redundancia, mediante un poder. No es correcto, entonces, decir que un director nunca puede delegar funciones. Lo que la delegación no hace es convertir al delegado en director ni transferirle el cargo. El nombramiento y la terminación de un director, en cambio, siguen sujetos a las reglas societarias.

Eso importa mucho cuando la misma persona es accionista de control y administrador. Un apoderado con facultades patrimoniales puede, dentro del alcance del poder y de los documentos societarios, ejercer los derechos vinculados a las acciones del otorgante y ayudar a formar la voluntad necesaria para sustituir al administrador impedido. Pero no se convierte por eso en presidente, gerente o miembro del consejo. El poder puede mantener operativos los derechos del socio; no sustituye el cargo.

Para el cargo de director, los estatutos modelo ingleses tienen una regla distinta. Su artículo 18 dispone que una persona deja de ser director si un médico colegiado que la esté tratando comunica por escrito a la sociedad que se ha vuelto física o mentalmente incapaz de ejercer el cargo y que puede seguir así por más de tres meses. El criterio es funcional: no pregunta qué diagnóstico tiene la persona, sino si puede cumplir las funciones y por cuánto tiempo.

Ese detalle, que parece menor, tiene historia; en 2013, la Mental Health (Discrimination) Act eliminó del mismo artículo 18 una causal distinta que vinculaba el cese a determinadas decisiones judiciales en materia de salud mental. La cláusula funcional permaneció. La distinción importa también aquí: una regla societaria no debería hacer depender la cesación de un diagnóstico, sino de la posibilidad real de ejercer el cargo.

Tampoco en Inglaterra desaparece por completo la intervención judicial; la Companies Act permite que, si los administradores no convocan una asamblea después de un requerimiento válido, los accionistas que hicieron el requerimiento puedan convocarla en los supuestos previstos por la ley. Y si resulta impracticable convocar o celebrar la reunión por las vías ordinarias, la sección 306 permite pedir al tribunal que la ordene. El juez es un mecanismo de cierre, no necesariamente el primer paso.

La diferencia no es que Inglaterra haya eliminado al juez de la ecuación; es que, antes de llegar a él, existen mecanismos privados que pueden mantener operativos los derechos del accionista y permitir la sustitución del director. El tribunal queda como salida cuando esas vías no bastan.

La lección comparada sería separar dos problemas que aquí solemos mezclar: la representación del propietario y la continuidad del órgano societario. Un poder preventivo puede resolver el primero. Para el segundo hacen falta reglas corporativas previas. De eso trata la última entrega.

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Este artículo es la segunda parte de una serie de tres entregas.

Alfonso Lomba

Socio director de  CENTRAL LAW en República Dominicana (LMV Advisors). Graduado con el título de Abogado de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra.