Activismo judicial conservador

La noción de “activismo judicial”, surgida hace décadas en el contexto constitucional estadounidense, ha estado asociada a jueces liberales y progresistas a quienes sus opositores ideológicos los acusan de crear derechos no reconocidos explícitamente en la Constitución, imponer su propia ideología e incursionar en decisiones de políticas públicas que no corresponden a los jueces sino a los órganos de representación política. Un objetivo fundamental del Partido Republicano, especialmente de su ala más conservadora, ha sido revertir ese expansionismo judicial, o la noción misma de “Constitución viviente”, para dar paso a una interpretación más restrictiva, literal y apegada al sentido original –esto es, más conservadora- del texto constitucional.

Algunas decisiones emblemáticas de la Suprema Corte de Estados Unidos comenzaron a preocupar a la derecha conservadora –política, social y religiosa- en la medida en que estas comenzaron a cambiar algunos pilares del orden socio-político de una nación que, si bien surge con las ideas de igualdad y libertad en el centro de su credo político y constitucional, arrastró paralelamente desde su fundación estructuras políticas y legales que negaban derechos a segmentos importantes de su población, particularmente a los negros, primero como esclavos hasta su emancipación en 1865 y luego como sujetos segregados especialmente en los Estados del sur. Pero no se trataba solo de la negación de derechos civiles a la población afroamericana sino también de la negación de derechos en otros ámbitos de la vida de las personas más allá de las relaciones interraciales.

El punto de partida de la labor de la Suprema Corte de Estados Unidos en el reconocimiento de derechos fue la decisión Brown v. Board of Education en 1954, la cual derogó parcialmente una de las más bochornosas decisiones de ese tribunal en toda su historia, esto es, Plessy v. Ferguson de 1896, la cual otorgó validez constitucional a las leyes de los Estados sureños que establecieron la llamada doctrina “iguales pero separados”, según la cual era perfectamente constitucional que los blancos y los negros estuvieran segregados siempre que la educación, el transporte, la alimentación, las facilidades de aseo, entre otros servicios, que recibieran cada grupo racial fueran “iguales”. En Brown la Suprema Corte puso fin a esa doctrina en el ámbito de la educación. Fue tan fuerte la resistencia de los Estados del sur a implementar esa decisión que el gobierno federal, encabezado por el presidente Dwight D. Eisenhower, tuvo que enviar tropas federales para hacerla valer. 

Otras decisiones irritaron a los conservadores morales y religiosos. Una de ellas fue Griswold v. Connecticut en 1965, la cual declaró inconstitucional una ley de ese Estado que prohibía el uso de anticonceptivos. Este caso fue particularmente importante pues en él la Suprema Corte reconoció el derecho a la privacidad argumentando que, si bien este no estaba explícitamente en la Constitución,  sí se encontraba “en las penumbras” de su texto y en el de las primeras diez enmiendas, especialmente en la novena que reconocía la existencia de otros derechos no enumerados formalmente. El precedente sentado en Griswold sirvió de fundamento a la más controversial decisión de la Suprema Corte de Estados Unidos en la época moderna, esto es, Roe v. Wade, la cual reconoció en 1973 el derecho de la mujer a decidir si continuar o terminar un embarazo.

Otra sentencia emblemática de la Suprema Corte fue Miranda v. Arizona en 1966, la cual dispuso la obligación de los agentes del orden público a informar a los detenidos sus derechos, entre ellos a permanecer en silencio, para hacer efectivo su derecho a no declarar contra sí mismo según lo que dispone la quinta enmienda. Se trata de la llamada “advertencia Miranda” que los sectores conservadores percibieron, junto a otras decisiones favorables a los justiciables, como muy protectoras de los criminales. Más tarde llegaron otras sentencias que reconocieron, por ejemplo, el derecho de personas adultas del mismo sexo a tener relaciones sexuales consentidas, el derecho al matrimonio interracial, la validez constitucional de los programas de “acción afirmativa” y más recientemente el reconocimiento del derecho al matrimonio igualitario.

Desde la presidencia de Richard Nixon, pero sobre todo a partir de Ronald Reagan, los republicanos, con el apoyo de los movimientos evangélicos de membresía predominantemente blanca, así como más tarde de la Iglesia católica, emprendieron una campaña para llevar jueces a la Suprema Corte que desmontaran esas y muchas más decisiones que, según ellos, fueron el producto de un puro activismo judicial sin base en el texto constitucional. La filosofía jurídica que sirve de contrapeso a las decisiones liberales es el llamado “originalismo”, la idea de que la Constitución debía interpretarse sobre la base del sentido que sus disposiciones tenían en la cultura y en el lenguaje de la época cuando la Constitución fue aprobada, esto es, en 1787. El más brillante y combativo defensor de esa filosofía judicial fue el juez Antonin Scalia, quien, junto a muchos otros en la judicatura y en la academia, sentaron las bases sobre las cuales la actual Suprema Corte, con una mayoría conservadora de 6 a 3, ha decidido y seguirá decidiendo en los años por venir numerosos casos que revertirán una buena parte de los precedentes de contenido progresista de dicha corte.

Ningún presidente republicano en tiempos recientes fue tan exitoso como Donald Trump en designar a jueces fieles a esta filosofía judicial. En apenas cuatro años Trump designó tres jueces que han sido leales inquebrantables a la causa conservadora, aunque en realidad solo debió nombrar a uno pues los republicanos en el Senado le negaron al presidente Obama el derecho a nominar un candidato cuando falleció el juez Scalia en febrero de 2016 alegando que faltaban nueve meses para las elecciones, mientras que le permitieron a Trump nombrar la sustituta de la juez Ruth Bader Ginsburg aún cuando esta falleció menos de dos meses antes de las elecciones de 2020 cuando Trump intentó su reelección.

En Dobbs v. Jackson Women´s Health Organization, los seis jueces conservadores revocaron Roe v. Wade que llevaba casi cincuenta años de vigencia y había sido validada por jueces de las más variadas filosofías judiciales. El argumento principal fue que el derecho al aborto debe decidirse en las asambleas estatales, no en la Suprema Corte, pero poco antes de tomar esa decisión esa misma mayoría decidió, en el caso New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Buren, que los Estados no tienen potestad de regular el porte de armas en público como lo había hecho el estado de Nueva York. 

Sin duda, se trata de un nuevo tipo de activismo judicial, esto es, una mayoría conservadora decidida a imponer su visión ideológica y política sin tomar en cuenta la historia, los precedentes y el contexto en que estas decisiones se adoptan. Mientras que a los jueces liberales se les acusó de activistas cuando reconocían derechos a partir de una lectura expansiva de la Constitución, lo mismo hay que decir sobre estos jueces conservadores que, recurriendo a una interpretación “originalista”, han comenzado a imponer su propia visión ideológica, política y filosófica sobre el alcance de los derechos de las personas y sobre la propia estructura institucional que creó la Constitución.

Flavio Darío Espinal

Abogado y profesor de Derecho Constitucional de la PUCMM. Es egresado de la Escuela de Derecho de esta universidad, con una maestría de la Universidad de Essex, Inglaterra, y un doctorado de la Universidad de Virginia, Estados Unidos. Socio gerente FDE Legal.