Empresa pública y de economía mixta

La República Dominicana no cuenta con un régimen legal especial para las llamadas empresas públicas ni para las sociedades de economía o de capital mixtos.  En las primeras, el Estado tiene el control absoluto, siendo titular, a través de entidades públicas, de la totalidad del capital social. En las segundas, el Estado es titular de una parte del capital social junto a entes privados en una proporción de control (más del 50 % o con mayoría decisoria en los órganos de gestión) o por debajo de ese umbral. Es conveniente enfatizar que para que una sociedad se considere de economía o de capital mixtos el Estado no necesariamente debe tener el dominio del capital. 

Lo cierto es que en ambos escenarios las empresas públicas y las sociedades de capital mixto se han organizado y operado según las reglas de constitución, funcionamiento, disolución y liquidación de la ley de sociedades, en nuestro caso, la núm. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.  

No obstante, hace algo más de dos años corrió la intención de dotar al ordenamiento societario dominicano de un marco legal para aquellas sociedades en las que el Estado participa, ya como único socio o con entes privados, como forma de soportar la dinámica cada vez más intensa de participación del Estado y el sector privado en la economía, sobre todo en aquellas actividades en las que el primero no tiene la capacidad de gestionarlas con los deseados estándares de eficiencia, especialidad e inversión.

Participé a título consultivo en ese anteproyecto de regulación de las empresas públicas y de capital mixto, iniciativa promovida por la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo.  Mi intervención se produjo de manera colateral, en ocasión de otro proyecto de factura mixta que iba a soportar una inversión de gran calado entre el Estado y el sector privado.   El equipo técnico no logró conciliar un instrumento final; los integrantes de planta de la consultoría con una sólida formación en el derecho público tenían posiciones muy ortodoxas y, en algunos casos, inconciliables con las perspectivas de los consultores privados. La diferencia no redimida resultó básicamente de que los primeros (jus publicistas) entendían que las sociedades de capital mixto debían estar sujetas al mismo régimen de control interno y externo de las empresas públicas.  

Con respecto a las empresas públicas no hubo discusión de que, en su relación con la Administración pública, estuvieran sometidas a la Ley núm. 247-12, Orgánica de la Administración Pública, a las normas relativas a la Tesorería Nacional, a Crédito Público, a Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, a la Ley Orgánica de Presupuesto para el Sector Público, a las normas que instituyen el Sistema Nacional Autorizado y Uniforme de Declaraciones Juradas de Patrimonio de los Funcionarios y Servidores Públicos, a la Ley de Acceso a la Información Pública y a normas de control interno y externo del Estado (Contraloría y Cámaras de Cuentas). Estábamos todos contestes.

Lo que nos parecía irrazonable era sujetar a un régimen hard de control público a aquellas sociedades en las que el Estado no es el único dueño del capital. Es natural que una regulación tan rígida frenaría cualquier inversión del capital privado. Bastaría imaginar a un inversionista miembro del consejo de directores que tenga que declarar su patrimonio personal como si fuese un funcionario público o que la Cámara de Cuentas pueda realizar auditorías a discreción o, peor, que la sociedad tenga que agotar procesos de selección competitiva, como las licitaciones, para todas las compras y contrataciones de bienes o servicios o para las inversiones de su capex. Absolutamente inviable. 

Tampoco aconsejamos un boleto de laisser faire. Propusimos un régimen de control y de rendición de cuentas equilibrado, soportado por un modelo robusto de gobernanza corporativa establecido mediante reglamento y sujeto a un estatuto "pesado" de habilitaciones, perfiles, incompatibilidades, prohibiciones, conflictos de intereses y competencia desleal, compartido con las empresas de capital público. Estimamos que ese modelo, afirmado por las disposiciones relativas a las obligaciones fiduciarias de la gestión y las sanciones penales de la ley de sociedades, era suficiente. Igualmente, se propuso que la ley estableciera la obligación de constituir un comité de compras y contrataciones encargado de gestionar los procedimientos de contratación y otro de auditoría sobre la base del principio de la autorregulación responsable.

Pero no inventamos el agua caliente. En materia de regulación comparada sobre las sociedades de economía mixta o de capital mixto no existen mayores controles internos ni externos estatales en su relación con la Administración pública, aun en aquellos casos en que el Estado sea socio de control (más del 50 %). 

Así, si tomamos algunas leyes de sociedades capital o economía mixta de América Latina, advertiremos que, por ejemplo, ni  la  Ley número 15.349/46 sobre Sociedades de Economía Mixta de Argentina; ni la Ley número 373 sobre Sociedades de Economía Mixta de Bolivia (aplicable al sector minero); ni el Decreto Supremo 176-2010-EF relativo al Decreto Legislativo número 1031 del Perú; ni la Ley número 8828 Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta de Costa Rica; ni el Decreto número 2336 sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta de El Salvador; ni la Ley de compañías del Ecuador (artículos 312, 430, 431, 432 y 442), establecen controles internos y externos del Estado en las sociedades de capital mixto.  Es más, ninguna, exceptuando la ley costarricense, establece que la participación del Estado debe ser obligatoriamente mayoritaria, esto es, que supere el 50 % del capital social. 

Como sabemos, los esquemas de alianzas público-privadas han resultado pesados y complejos, por eso ha habido pocas inversiones asociativas (Estado/sector privado) estructuradas sobre esa base, en tanto la figura del fideicomiso público tiene limitaciones severas para soportar tal integración porque no pueden emitir OPA ni procesos de capitalización pública. De manera que el vehículo más flexible y seguro para sustentar esta dinámica asociativa son las sociedades de capital o economía mixtos. Es imperativo promover una ley ligera (soft law) y segura que equilibre esas relaciones. No marcos asfixiantes ni pesados sujetos a controles estatales.

Una advertencia: antes de crear estructuras societarias mediante leyes particulares para regir proyectos de inversión o capitalización mixtos, se impone aprobar una ley general de empresa pública y sociedades de economía mixta; de lo contrario estaremos creando un ordenamiento caótico, disperso y casuístico donde cada proyecto tendrá su propia ley, como ya la tiene, por ejemplo, la Corporación Turística de Cabo Rojo, S. A. creada mediante ley, con sus particulares propiedades,  para promover proyectos de desarrollo turístico e inmobiliario en Pedernales mediante la integración del Estado y del sector privado.  Estoy pensando en la construcción del nuevo estadio de béisbol en Santo Domingo como próximo proyecto de factura mixta que necesitará de esta estructura societaria.  Pero, por favor, no improvisemos por la prisa.

José Luis Taveras

Abogado, ensayista, académico, editor.