El control preventivo de constitucionalidad de la Ley (1 de 2)

El pasado 29 de agosto el expresidente de la Suprema Corte de Justicia, Jorge Subero Isa escribía en su cuenta de twitter el siguiente comentario: “¡Insisto! Por la cantidad de disposiciones legales declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, debe establecerse en la Constitución de la República el control preventivo de las leyes, al igual que se hace con los tratados internacionales, según el Art. 185.”

Como era de esperar, al día siguiente varios medios digitales e impresos reseñaban el comentario. En mí despertó una vieja línea de investigación que me llevó a escarbar en antiguas notas bibliográficas. Así que ésta, y la próxima entrega de este espacio, se ocupan del tema sugerido por el Doctor Subero Isa, tal y como le prometí en un encuentro casual, en un exquisito restaurante peruano Naco.

El tema del control preventivo de constitucionalidad de la Ley fue, tímida y escuetamente, abordado en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia presidida justamente por el Profesor Subero. Al decidir la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el expresidente Hipólito Mejía contra la Ley del 28 de diciembre de 2001 que declaraba la necesidad de reforma de la constitución, el día 3 de enero de 2002 la Suprema Corte de Justicia consideró: “no menos cierto es que las leyes votadas por el Congreso Nacional, por el hecho de no estar promulgadas y publicadas por el Poder Ejecutivo, conforme al articulo 55, inciso 2, de la Carta Fundamental del Estado, no dejan de constituir un acto propio, el mas característico, del Poder Legislativo, independientemente de que haya recibido o no la sanción que en virtud del canon citado corresponde impartir al Presidente de la República; que desde esa perspectiva la Suprema Corte de Justicia es competente para conocer de la acción de que se trata, constituyéndose en la especie en control preventivo de la constitucionalidad de la ley sometida a su examen”.

Ni la constitución, ni la ley, ni la práctica jurisprudencial anterior a la indicada sentencia parecen ofrecer un claro fundamento a la cuestión del control preventivo en los términos asumidos por la Suprema Corte. No obstante, el criterio de nuestro máximo tribunal no se produjo en el vacío. Tenía un antecedente doctrinal de singular influencia en el Dr. Juan Manuel Pellerano Gómez, que fue el primero en teorizar sobre la existencia del control preventivo en nuestro país, precisamente en el contexto normativo de la Constitución vigente al momento del fallo de la Suprema Corte de Justicia: la de 1994.

Para el insigne Maestro, el régimen de legitimación procesal activa previsto en el artículo 67 (de aquella Constitución) sólo podía entenderse como la creación de un control preventivo de constitucionalidad. El indicado artículo facultaba al presidente de la República, a los presidentes de las cámaras legislativas y a cualquier “parte interesada” para demandar la inconstitucionalidad de las leyes.

Dada la potestad del presidente para promulgar y hacer publicar las leyes y resoluciones aprobadas por el congreso; y dada su potestad para observar las mismas, concluye el autor que “Sería un contrasentido y una forma irregular de ejercer los mandatos constitucionales que el ejecutivo después de ordenar la ejecución de una ley mediante su promulgación y publicación, con lo que la eleva a la categoría de ley vigente, interponga un recurso principal en declaratoria de inconstitucionalidad. Por esa incongruencia inaceptable, es preciso reconocer que el recurso del Poder Ejecutivo tiene un carácter preventivo, esto es, que una vez aprobada la ley por las cámaras legislativas, no la promulgue sino que apodere a la Suprema Corte de Justicia a fin de que estatuya sobre su inconstitucionalidad” (JMPG “El Control Judicial de la Constitucionalidad” p. 37).

Similar argumento esgrime el autor en el caso de los representantes del legislativo, para concluir: “En ambos casos se trata de un veto previo de la ley que tiende a impedir tanto su entrada en vigencia como una posterior declaración de inconstitucionalidad.”

Es un argumento ingenioso pero que pierde de vista varias cuestiones fundamentales. En primer lugar, en la tradición del constitucionalismo continental europeo, la razón para legitimar a determinadas porciones de las cámaras legislativas, o al representante del ejecutivo para interponer la acción de inconstitucionalidad, radica en la intención de dotar a la misma de cierto marco de legitimidad, estableciendo que sea de los mismos cuerpos con atribuciones para formular iniciativas legislativas, de donde provenga la prerrogativa para demandar de declaratoria de nulidad de la norma por ellos iniciada y aprobada.

En segundo lugar, el argumento no se aviene bien con un supuesto básico de todo sistema democrático: el principio de la alternabilidad el mandato para el ejercicio de los poderes públicos. Así, los representantes de cada uno de los poderes acceden a los mismos bajo un marco de regulaciones jurídicas necesariamente anterior a su toma de posesión de los cargos para los que fueron elegidos. Los legisladores, así como el presidente electo para un período constitucional no necesariamente participaron en las iniciativas, el proceso de aprobación, promulgación y orden de ejecución de las leyes propias de un período anterior a aquel para el que ellos fueron electos.

En la próxima entrega se abordan otros argumentos por los que considero congruente el régimen de legitimación procesal activa previsto, tanto por la constitución de 1994 como la actual. Además de varios argumentos sobre la inconveniencia práctica del establecimiento de un control preventivo.

Cristóbal Rodríguez Gómez