¿Puede el Minerd contratar textos sin licitación?

En su comunicación número DGCP44-2023-001733, fechada del 20 de abril de 2023, el licenciado Carlos Pimentel, director general de la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), defiende la legalidad de los convenios de gestión entre las universidades y academias de ciencias, que son entidades constituidas como “asociaciones sin fines de lucro”, y el Ministerio de Educación (Minerd), los cuales han sido realizados sin cumplir los procedimientos de contratación pública requeridos por la Ley 340-06 y sin publicidad.

La DGCP afirma que estos “convenios” no implican contraprestaciones económicas, sino “aportes” para el desarrollo de los mismos. El objetivo de estos aportes, según el órgano rector, es financiar la elaboración de los libros de texto, conforme al derecho constitucional a la educación y las responsabilidades del Minerd, establecidas en el artículo 94 de la Ley núm. 66-97. Esta postura es respaldada por Genaro Domingo Jiménez Nassar, encargado del Departamento Jurídico de la Contraloría General de la República, quien en una comunicación sin fecha dirigida al Lic. Félix Antonio Santana García, Contralor General de la República, acoge las consideraciones emitidas por la DGCP en su comunicación núm. DGCP44-2023-001733, considerándola apegada a la Constitución, a la Ley 340-06 y a la Ley 122-05, sobre Asociaciones sin Fines de Lucro.

La postura asumida por dichos órganos de fiscalización y control, en relación con la legalidad y validez de los convenios de gestión del Minerd con las universidades y academias de ciencias, surge de una interpretación superficial que elude considerar numerosas disposiciones legales. Al examinar el ordenamiento jurídico de manera completa y coherente, se evidencia la ilegalidad de tales convenios desde diversos ángulos.

En primer lugar, el artículo 2 de la Ley 340-06 establece que cualquier entidad que contrate la adquisición de bienes, servicios y obras con fondos públicos se encuentra sujeta a esta legislación. Por su parte, el artículo 5 de la mencionada norma incluye como procesos sujetos a la Ley 340-06, expresamente, la contratación de bienes, servicios, consultoría, alquileres con opción a compra y arrendamiento, así como todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial.

La Ley 122-05 y su Reglamento no definen los convenios de gestión ni establecen un régimen especial para su contratación. Es más, el artículo 7 de la Ley 122-05 es claro al disponer que las asociaciones sin fines de lucro “podrán prestar sus servicios técnicos y de asesoría a organismos públicos y privados, nacionales o a entidades extranjeras, mediante contratos, concursos o concesiones otorgadas en licitación pública, siempre que los beneficios obtenidos fruto de estos servicios sean destinados al objeto de dicha institución”.

De hecho, la propia DGCP ha suscrito un acuerdo de cooperación y colaboración con el Centro de Fomento y Promoción de las Asociaciones sin Fines de Lucro (CASFL), el 24 de febrero de 2021, con el objetivo de regular los procesos de compras y contrataciones de las asociaciones sin fines de lucro que sean contratadas por organismos públicos, para la adquisición de bienes, servicios y obras.

Por tanto, el Minerd, como órgano público que contrata con fondos públicos, debió realizar un procedimiento de contratación pública para adquirir los servicios de universidades y academias, respecto a la preparación de los libros de texto escolares del proyecto Libro Abierto, con mayor ahínco aún porque tales libros serán propiedad del Minerd, conforme establece la Ordenanza 03-2022 del Consejo Nacional de Educación.

En efecto, dicha contratación (servicios para elaborar libros) no está expresamente excluida de la Ley 340-06 y tampoco está sometida a una regulación especial. Por el contrario, se halla sujeta a “licitación pública” en los términos del artículo 7 de la Ley 122-05. Al examinar conjuntamente la Ley 340-06 y la Ley 122-05, se percibe que no existe una contratación para adquirir bienes o servicios con contraprestación económica, desde el Estado hacia asociaciones sin fines de lucro, que no esté abarcada bajo un procedimiento licitatorio, competitivo y público, con independencia del término que se utilice en el documento contractual: “convenio de gestión”, “aporte económico”, “contribución financiera”, “inversión monetaria”, “desembolso de valores”. Una interpretación sistemática y armónica de la Ley 340-06 y la Ley 122-05 conduce a concluir que, sin duda alguna, la adquisición de los servicios de elaboración de libros de texto escolares que ha contratado el Minerd debió realizarse cumpliendo la Ley 340-06 y sus reglamentos.

En segundo lugar, el artículo 81 de la Ley 247-12 dispone que “son convenios de gestión los que se celebren entre órganos superiores de dirección estratégica y órganos desconcentrados o entes descentralizados de la Administración Pública, o entre aquellos, las comunidades organizadas y organizaciones públicas no estatales, de ser el caso, mediante los cuales se establecen compromisos para la obtención de determinados resultados en los respectivos ámbitos de competencia”. Asimismo, la parte final del artículo 82 de la Ley 247-12 establece que "los convenios de gestión y sus evaluaciones serán de conocimiento público y entrarán en vigencia a partir de su publicación en el medio de difusión oficial, a los fines de permitir el control social sobre la gestión pública". Estas disposiciones de la Ley 247-12, a su vez, han sido desconocidas por el Minerd y las opiniones de los referidos órganos de fiscalización y control.

Por un lado, los convenios de gestión deben efectuarse para realizar actividades de los respectivos ámbitos de competencia de las partes involucradas. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia TC/0444/22 ha establecido que las asociaciones sin fines de lucro, “cuando cumplen las exigencias prescritas en las disposiciones contenidas en la Ley núm. 122-05, poseen la potestad de percibir fondos públicos del Presupuesto del Estado a través de contratos y convenios de gestión para el desarrollo de programas y proyectos que sean afines a su existencia”. En otras palabras, los proyectos en los que participen tales asociaciones, una vez establecido el convenio de gestión por procedimiento abierto, competitivo, transparente y público, deberán guardar coherencia con los propósitos que fundamentan la creación y funcionamiento de dichas entidades.

En el caso concreto, las universidades y academias no son entidades cuyo objetivo comprenda la creación y elaboración de libros de texto escolares para educación básica y secundaria. De hecho, estas instituciones son centros de estudios superiores, lo que implica que los contenidos de las distintas áreas académicas se abordan, precisamente, con la finalidad de brindar la educación requerida por el nivel universitario, a diferencia de lo que ocurre en los niveles de primaria y secundaria.

Por otro lado, los convenios de gestión celebrados por el Minerd con universidades y academias públicas no han sido publicados en ningún medio de difusión oficial, lo que implica que, en rigor, no han entrado en vigor y, por ende, no puede realizarse ningún pago válido de aporte económico o prestarse algún servicio en virtud de estos. La relevancia de este último aspecto radica en garantizar la transparencia y el escrutinio público de las decisiones y acciones de los órganos públicos. De esta forma, la postura de la DGCP y la Contraloría respecto a estos convenios, en lugar de contribuir a la integridad del ejercicio de funciones públicas, constituye una postura desafortunada que obvia incluso la vigencia de los contratos objeto de examen.

Hasta la fecha, los mencionados convenios de gestión entre el Minerd con las universidades y academias, continúan sin ser publicados, lo que confirma la opacidad que ha caracterizado la gestión del proyecto “Libro Abierto”.

Como agravante de lo anterior, tanto el Minerd como la DGCP y la Contraloría General de la República, en sus opiniones, eluden referirse a las disposiciones de la Ley 502-08 del Libro y Bibliotecas, la cual constituye una legislación vigente que obliga a todos los funcionarios públicos a su ejecución y cumplimiento, en virtud del principio de legalidad consagrado en el artículo 138 de la Constitución.

En particular, los convenios de gestión suscritos por el Minerd se justifican en una interpretación extensiva del alcance de las actividades de educación que realizan las universidades y academias, forzando la inclusión de la “actividad editorial” dentro de dicho alcance, situación que significa un manifiesto incumplimiento de la Ley 502-08 del Libro y Bibliotecas.

Este incumplimiento se produce debido a que la Ley 502-08 establece de manera expresa que la “actividad editorial” constituye un “conjunto de operaciones que se encuentra a cargo de la industria editorial”, precisando que la “industria editorial” comprende a “agentes literarios, editores, distribuidores y libreros, así como a la industria gráfica” (art. 1, letras b y k).

Asimismo, la Ley 502-08 establece en su artículo 16 que “la actividad de editar libros, los procesos gráficos y técnicos relacionados con la misma, así como la actividad de distribución y venta de libros, tienen carácter de industria para todos los efectos legales y de promoción económica y sector”. Además, el párrafo del artículo 5 de la esta ley dispone que “el desarrollo del sector editorial” debe recibir un “tratamiento preferencial en los planes y programas de inversión pública y de desarrollo económico, social y cultural”.

La situación de la industria editorial es perjudicada notablemente con la evasión de la Ley 340-06 en relación con los convenios de gestión suscritos por el Minerd de manera directa y sin transparencia. La DGCP y la Contraloría General de la República han incurrido en un análisis simplista y una interpretación tergiversada de la realidad normativa, pretendiendo englobar la actividad editorial bajo el alcance general de la educación, obviando las distintas leyes que regulan estas actividades.

En realidad, la educación y la actividad editorial son dos cuestiones distintas, aunque se relacionen entre sí. La educación se refiere al proceso de adquisición y transmisión de conocimientos, habilidades y valores, mientras que la actividad editorial, que posee un carácter comercial de industria, comprende la creación, producción, distribución y comercialización de materiales impresos y digitales, como libros y otros medios. Ambas actividades requieren de enfoques y competencias específicas, y están reguladas por marcos legales diferenciados. Un ejemplo de ello es que la actividad e industria editorial se encuentran reguladas por la Ley 502-08 del Libro y Bibliotecas, mientras que la educación se encuentra regulada por la Ley 66-97. De hecho, la educación superior, que es la que se relaciona con el objeto de las universidades y academias, se encuentra regulada por la Ley 139-01 de Educación Superior, Ciencia y Tecnología.

La postura asumida por la DGCP, al considerar que la contratación de universidades y academias para la elaboración de libros de texto escolares se encuadra dentro del ámbito de la educación, desestima la relevancia y especificidad de la actividad editorial y su marco legal, la Ley 502-08, cuyas disposiciones han sido continuamente ignoradas por el Minerd durante el desarrollo del proyecto “Libro Abierto”, y ahora son obviadas irresponsablemente por la DGCP y la Contraloría General de la República.

La adopción de convenios de gestión por parte del Minerd, con el respaldo o aval otorgado hasta el momento por la DGCP y la Contraloría General de la República, supone un subterfugio violatorio de la Ley 340-06, la Ley 122-05, la Ley 247-12 y la Ley 502-08. De este modo, se actúa en detrimento del Estado de Derecho y con un enfoque excluyente que margina a las editoriales, a quienes se les excluye del mercado de libros de texto escolares para el sector público. Estos hechos resultan incongruentes con el papel que debe desempeñar el Órgano Rector de las contrataciones públicas, y la Contraloría General de la República, quienes tienen la responsabilidad de garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico y fomentar, de manera constante y progresiva, la transparencia, la competencia, la publicidad y la participación igualitaria en los procedimientos de adquisición de bienes o servicios con fondos públicos.

Boris De León Reyes

Experto en Derecho Público.