La cultura del derecho como bien jurídicamente protegido en la empresa

Dentro del espectro del derecho penal de la empresa, se ha vuelto cada vez más evidente que la discusión ya no puede diluirse en la cuestión sobre quién cometió materialmente un hecho delictivo. Aunque esa pregunta sigue siendo esencial, no basta con limitarse a ella, ya que cuando el ordenamiento atribuye responsabilidad a la persona jurídica por fallas de dirección, control o supervisión, lo que entra en juego es algo más profundo que el resultado lesivo inmediato. En ese nivel, el bien jurídicamente protegido real es la cultura del derecho dentro de la organización, como se establece indudablemente en el párrafo IV del nuevo Código Penal con sus modificaciones.

Con la finalidad de no causar dudas que desvirtúen la idea, tal afirmación exige una precisión orientadora, y es que no significa que desaparezcan los bienes jurídicos clásicos de cada delito. La corrupción sigue lesionando la rectitud de la función pública, el fraude afecta el patrimonio, los delitos sobre datos personales comprometen la intimidad, los ilícitos vinculados a productos, medicamentos o alimentos alcanzan la salud pública; pero cuando el legislador examina si la empresa cumplió o no con sus deberes de organización, la protección penal se desplaza hacia una dimensión institucional. Lo que se tutela es que la empresa opere con una epidermis protectora frente a la ilegalidad, con un sistema nervioso codificado para hacer cumplir los estándares del Derecho, un sistema inmunológico que detecte y neutralice a tiempo los virus y bacterias de la desviación normativa y un cuerpo óseo que proporcione estabilidad en su funcionamiento interno.

Lo afirmado se manifiesta con bastante  claridad en el nuevo Código Penal dominicano, de modo que en su artículo 8 establece que “las personas jurídicas serán penalmente responsables de las infracciones cometidas por los actos u omisiones punibles de sus órganos, representantes o subordinados que hayan sido ocasionados en su representación, siempre que estos actos u omisiones sean al mismo tiempo consecuencia del incumplimiento por parte de la persona jurídica de sus deberes de dirección, control o supervisión (…)”. Como puede observarse, lo que se sanciona es el defecto de organización que permitió el hecho o que no fue capaz de impedirlo, por lo que la empresa no responde solo porque alguien actuó mal dentro de ella, responde porque, en términos jurídicamente relevantes, falló el modo en que la empresa fue diseñada, gobernada o vigilada.

Por igual, el párrafo III del artículo 8 modificado admite que la responsabilidad de la persona jurídica pueda atenuarse cuando la entidad cuente con políticas y programas verificables y medibles de cumplimiento normativo y de prevención, que estén en ejecución bajo unos estándares tasados en la misma disposición y, de ese fragmento, se puede extraer con bastante naturalidad que el derecho penal contemporáneo no solo reacciona frente al daño consumado, también valora la capacidad preventiva de la organización. Dicho de manera aún más sencilla, la norma se pregunta no solo qué pasó, sino qué clase de empresa era esa en la que eso pudo pasar.

Desde la doctrina comparada, esa evolución ha sido descrita como un cambio en la forma de entender el gobierno corporativo, al respecto, Sean J. Griffith escribió que el compliance es la nueva gobernanza corporativa y que la función de cumplimiento es el medio por el cual las empresas adaptan su conducta a las normas legales, regulatorias y sociales.^[1] Esa formulación tiene un valor especial para el jurista porque permite comprender que el cumplimiento no es un apéndice decorativo del departamento legal, es un modo de estructurar el poder dentro de la empresa para que la búsqueda de beneficios no se desconecte del Derecho.

Por eso, cuando se sostiene que el bien jurídicamente protegido es la cultura del derecho, no se está formulando una consigna moral ni un axioma metafísico, se está identificando un objeto de tutela verificable en la realidad empresarial del día a día. La cultura del Derecho existe cuando la legalidad deja de ser un discurso externo y se convierte en criterio interno de decisión. Existe cuando hay reglas, sí, pero también cuando esas reglas bajan al terreno de las autorizaciones, de los pagos, de la contratación de terceros, del archivo contable, del tratamiento de datos, de las investigaciones internas y del modo en que reacciona la dirección cuando alguien advierte que una operación es jurídicamente riesgosa.

Lynn Sharp Paine expresó con claridad que la mala conducta corporativa rara vez se explica por el defecto de carácter de un actor solitario y que, con mayor frecuencia, refleja los valores, actitudes, creencias, lenguaje y patrones de conducta que definen la cultura operativa de una organización.^[2] Para cualquier actor del mundo corporativo, la observación realizada resulta difícil de refutar, ya que detrás del pago indebido, de la simulación contable o del silencio frente a una irregularidad, suele haber un entorno que normalizó, toleró o premió esa conducta.

Así pues, si la infracción se hace posible por una cultura organizacional deficiente, entonces el derecho penal de la empresa no protege únicamente un interés externo lesionado por el hecho final, protege también la vigencia de un orden interno de juridicidad y el funcionamiento de la empresa como una comunidad normativamente orientada y no como una maquinaria indiferente al límite legal. En este sentido, la cultura del Derecho puede entenderse como un bien jurídico institucional o mediato, particularmente visible allí donde la imputación a la persona jurídica se construye sobre deberes de organización y sobre estándares de prevención.

Jennifer Arlen ha defendido esta orientación al sostener que la responsabilidad corporativa es necesaria para inducir a las compañías a prevenir la conducta ilícita, en lugar de promoverla, debiendo estructurarse para fomentar el autorreporte y la cooperación con las autoridades.^[3] La importancia de esa idea no debe subestimarse ya que, una empresa en la que la cultura del Derecho está viva, no espera a que el proceso penal la obligue a reaccionar, es proactiva para detectar, investigar, corregir y, si es necesario, cooperar.

Visto de esta manera, la cultura del Derecho tiene manifestaciones concretas y exigibles y esta se expresa en mapas reales de riesgo penal, no en plantillas copiadas; se expresa en controles financieros capaces de detectar pagos atípicos; se expresa en la debida diligencia sobre intermediarios, proveedores y socios; se expresa en canales de denuncia que protegen a quien informa; se expresa en investigaciones internas serias, en sanciones disciplinarias consistentes y en una alta dirección que entiende que cumplir no es frenar la actividad económica, sino asegurar que esa actividad no destruya a la propia organización.

Desde una perspectiva de teoría del delito, esto permite entender mejor la diferencia entre la responsabilidad de la persona física y la de la persona jurídica, la primera se centra en la acción individual y en su imputación personal; la segunda, al menos en los modelos basados en defecto de organización, se apoya en la infracción de deberes corporativos de gobierno, control y supervisión. No se trata de sustituir una por otra, sino de reconocer que ambas responden a planos distintos del injusto: En el injusto individual se reprocha el hecho; en el injusto corporativo se reprocha que la organización no haya construido una cultura suficientemente fuerte para impedir, detectar o desalentar ese hecho.

Definitivamente, la fórmula según la cual el bien jurídicamente protegido es la cultura del derecho permite describir con precisión el núcleo de tutela presente en la responsabilidad penal de la empresa cuando esta se fundamenta en fallas de organización. Lo protegido es que la empresa sea una estructura en la que el poder económico se encuentre disciplinado por reglas, controles, vigilancia y decisiones coherentes con la legalidad. Cuando esa cultura existe, el Derecho encuentra dentro de la organización un aliado pero, cuando desaparece, la empresa deja de ser barrera y se convierte en vehículo del riesgo penal; allí radica, precisamente, la razón por la cual el ordenamiento la mira hoy con ojos propios y le exige algo más que resultados, le exige una auténtica cultura del Derecho.

[1] Sean J. Griffith, Corporate Governance in an Era of Compliance, William & Mary Law Review, 2016, p. 2075.

[2] Lynn Sharp Paine, Managing for Organizational Integrity, Harvard Business Review, 1994, p. 106.

[3] Jennifer Arlen, Countering Capture. A Political Theory of Corporate Criminal Liability, The Journal of Corporation Law, 2022, p. 868,