Cautela con las propuestas de APP de iniciativa privada

La reciente Ley 47-20 de Alianzas Público-Privadas (APPs) considera la posibilidad de que el sector privado pueda realizar propuestas de proyectos al gobierno mediante esta modalidad de contratación. Por tanto, en lugar de que el gobierno identifique y evalúe la necesidad e idoneidad de una APP, es un privado que se acerca al gobierno con una propuesta para desarrollar un proyecto de infraestructura o servicio público, lo que permite que el gobierno se beneficie del conocimiento y las ideas del sector privado.

Sin embargo, para estructurar correctamente estos contratos se requieren normas, procedimientos, recursos, una política de APP y capacidad institucional para lograr, entre otras cosas, el difícil equilibrio entre incentivar al sector privado para desarrollar proyectos, por una parte, y garantizar suficiente transparencia y competencia, por otra. Por tanto, hasta no disponer de estos requerimientos, el Gobierno Dominicano debe tener mucha cautela con la APPs de Iniciativa Privada. En un próximo artículo trataré las buenas prácticas internacionales para estructurar estos contratos.

De acuerdo con los “Lineamientos para el Desarrollo de una Política de Gestión de Iniciativas Privadas en Proyectos de Infraestructura (Volumen I, II y III)”, publicadas por el Banco Mundial en 2017, muchos gobiernos carecen de la capacidad técnica y la experiencia para desarrollar con éxito proyectos de APP, o carecen de los recursos financieros para contratar asesores externos para apoyarlos en el desarrollo e implementación de estos proyectos. En estos casos, el sector público está generalmente a expensas de los proponentes, que esperan ser los adjudicatarios de los contratos de APP.

Por consiguiente, no es sorprendente que países con menores recursos y capacidad institucional, tengan marcos regulatorios que permitan específicamente el uso de las APPs de Iniciativas Privadas. Por el contrario, en la mayoría de los países desarrollados de la OCDE (62%), sin una regulación específica, las APPs de Iniciativas Privadas no tienen lugar en la práctica, probablemente por considerar que el sector público es el único con competencia y competente para planificar y desarrollar los proyectos de infraestructura y servicios públicos. Tal como se muestra en la siguiente gráfica, el marco regulatorio del 57% de los países permite y regula el uso de las APPs de Iniciativas Privadas, el 3% las prohíbe, el 10% no las regulan ni se dan en la práctica y el 30% restante no las regula aunque se dan en la práctica (62% de los países de la OCDE).

Países como Colombia, Chile, Perú, y Brasil alientan las propuestas APPs de Iniciativa Privada, siendo la mayor fuente de iniciación de proyectos de APP, aunque la gran mayoría de las propuestas no llegan a ser implementadas, y los proyectos implementados han sido adjudicados a los propios proponentes, por las ventajas competitivas y las bonificaciones al proponente en el proceso de licitación, lo que pone en entredicho estos procesos de licitación.

En Colombia, por ejemplo, según un informe del Banco Interamericano de Desarrollo (Bringing PPPs into the Sunlight, 2018), desde la adopción de la ley de APP en 2012, se han propuesto 432 APPs de Iniciativa Privada, se han rechazado 179, y el 50% restante permanece en la etapa de factibilidad. Las APPs de Iniciativa Privada ganaron rápidamente interés entre las entidades públicas, especialmente aquellas con poco conocimiento o comprensión del marco legal, considerando las APPs de Iniciativa Privada como un sustituto de las APPs de Iniciativa Pública y la inversión pública tradicional, en lugar de un complemento a las mismas.

Alrededor del 36% de estas APPs de Iniciativa Privada fueron rechazados en la etapa de pre-factibilidad, generalmente por el argumento de que el proyecto no era de interés público o que requería más recursos públicos que los establecidos en la ley de APP. Aunque el 10 % pasó a la etapa de factibilidad, el 70 % de fueron rechazadas, y hasta mediados de 2016, se habían adjudicado 12 proyectos. Solo uno de estos proyectos ha alcanzado el cierre financiero.

De los proyectos adjudicados como APPs de Iniciativa Privada en Colombia, solo dos han tenido interés de terceros, debido al hecho de que la mayoría de las propuestas han sido formuladas por empresas concesionarias de carreteras ya establecidas, con mayor información sobre el proyecto, así como el poco plazo de tiempo para que los terceros pudieran expresar interés y preparar sus propuestas, así como al incentivo al proponente en la licitación, de poder igualar la mejor oferta para resultar adjudicatario (Desafío Suizo).

Otro ejemplo a destacar es el del Brasil, aunque su marco legal federales no contempla explícitamente las APPs de Iniciativa Privada. Sin embargo, un reglamento del sistema de regulación de inversiones del país permite la participación activa del sector privado en el desarrollo de las APPs antes de la licitación y la contratación. Esta participación del sector privado se denomina “Procedimiento para Expresiones de Interés”, y es el mecanismo que utiliza el gobierno, tanto a nivel nacional como regional, para que el sector privado realice los estudios previos de factibilidad de los proyectos de APP. A pesar de su popularidad como herramienta para la preparación de proyectos, el Procedimiento tiene críticas similares a las APPs de Iniciativa Privada, ya que las empresas implicadas tienden a introducir en el proyecto de APP mecanismos que le benefician, haciéndolos a su medida, beneficiándose a la hora de definir el esquema de asignación de riesgos, en perjuicio de la entidad pública contratante.

Los Procedimientos se presentan como una solución a la falta de capacidad del gobierno para desarrollar proyectos de APP, pero la verdad es que su uso recurrente dificulta aún más el desarrollo de la capacidad institucional. La consecuencia de esto es una administración pública cada vez más dependiente del sector privado para desarrollar los proyectos, que se desarrollan atendiendo más a los intereses particulares que al interés público general.

Además, de los 66 Procedimientos en el 2013, solo seis habían firmado contratos a diciembre de 2016, lo que revela la ineficacia del Procedimiento. De hecho, la mayoría de los Procedimientos no conducen a una contratación efectiva de APP, posiblemente porque el sector privado no puede demostrar el interés público de los proyectos en la documentación requerida. A pesar de estas críticas, el uso de este Procedimiento persiste en los diferentes niveles de la administración brasileña, como uno de los instrumentos más relevantes para la preparación de proyectos de APP.

Por el contrario, en Chile no hay indicios de que el mecanismo de bonificación al proponente en la licitación, como puntos porcentuales adicionales, desincentive la competencia. De las 19 APPs de Iniciativa Privada implementadas desde 1995, la mayoría (12 proyectos) no fueron adjudicadas a los proponentes de las APPs, con una buena participación de terceros oferentes en las convocatorias. Sin embargo, Chile ha ido reduciendo la bonificación al proponente del 20% al 3,8%, con el fin de fomentar más la competencia.

También, cabe señalar que el Ministerio de Obras Públicas chileno desempeña un papel muy activo en la estructuración e implementación de los proyectos y otorga el tiempo suficiente para que los interesados preparen y presenten sus propuestas, lo que reduce la ventaja que pueda tener el proponente de la APP de Iniciativa Privada.

Carlos Bonnelly Ginebra