La JCE y la inconstitucionalidad del arrastre

Como indico más arriba, el arrastre es una institución contraria a los artículos 77 y 208 de la Constitución en tanto desnaturaliza el carácter directo y el ejercicio libre del voto.

El artículo 22.1 constitucional reconoce, entre los derechos de ciudadanas y ciudadanos, el de “elegir y ser elegibles para los cargos que establece la presente Constitución.” En relación a los integrantes de las cámaras legislativas, el artículo 77 de la Ley Fundamental dispone: “La elección de senadores y diputados se hará por sufragio universal directo en los términos que establezca la ley”. Como se aprecia, el constituyente reconoce un margen de configuración al legislador para disponer los términos en que se hace efectivo el derecho al sufragio: horarios para su ejercicio, niveles de votación, modalidad de escrutinio, entre otros importantes aspectos.

Pero al abordar la forma de elección de los representantes del pueblo en el Congreso Nacional, el constituyente hace una reserva de constitucionalidad para establecer las características informativas del sufragio, aquellas que constituyen su contenido esencial, como la universalidad y el carácter directo de este ejercicio. A estas características se suman las establecidas en el artículo 208 que consagra: “El voto es personal, libre, directo y secreto, tanto en referendos como para elegir autoridades de gobierno”. En consecuencia, el margen de configuración legislativa debe ser ejercido respetando siempre las características de universal, directo, libre, personal y secreto del sufragio.

Las disposiciones constitucionales antes citadas son la clave para el adecuado abordaje de la cuestión del voto de arrastre establecido por el Párrafo del artículo 2 de la Ley 157-13: “Cuando el elector decide marcar la fotografía del candidato o la candidata a diputado (a) de su preferencia está favoreciendo con su voto al partido de éste (a) y por ende al candidato (a) a senador (a) de dicho partido.”

La forma de elección de los senadores indicada en el citado texto opera con la modalidad de arrastre, pues el aspirante a senador se beneficia, indirectamente, de un voto emitido a favor del candidato a diputado. Esto contribuye a desnaturalizar la voluntad del elector y, por tanto, el carácter libre del sufragio, de dos maneras: i) o porque le obliga a votar por candidatos que no necesariamente son de su preferencia; o ii) porque contribuye a que muchos votantes rehusen sufragar por el candidato a diputado de su preferencia con tal de no favorecer a un candidato a senador que no prefieren.

Esa modalidad plantea un insuperable problema de constitucionalidad al texto legal comentado. Contraría tanto el carácter directo del voto, como la libertad de elección del votante, desconociendo las previsiones de los artículos 77 y 208 constitucionales arriba citados. El voto es directo allí donde no existe ninguna instancia de intermediación entre el elector y el candidato al momento de su ejercicio. Pero el arrastre erige al partido en figura de intermediación. Lo hace al considerar los votos emitidos en favor del candidato a diputado, como votos en favor del partido y, en consecuencia, disponer su endoso automático al candidato a senador, aun si el elector prefiriera fraccionar su voto.

Como han sostenido una buena parte de los expertos en materia electoral –Braulio Alcántara, Eddy Olivares, Antoliano Peralta, para solo mencionar algunos–, el artículo 92 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral 15-19 produjo la eliminación del arrastre al establecer, como niveles de elección separados, el senatorial y el de diputados, y considerarlos como aquellos “que contienen candidaturas indivisibles y no separables en sí mismas”.

Pero la controversia persiste. Viene dada por el contenido del párrafo IV del artículo 104 de la misma Ley 15-19. El mismo dispone que a los candidatos a senadores “se les computarán todos los votos obtenidos por el partido en la provincia.” No está claro que este texto sea contradictorio con el del artículo 92, puesto que el mismo es consistente con la siguiente interpretación: tomando en cuenta el carácter territorial de la representación en el Senado, los votos computables al senador son los votos obtenidos por el partido en la provincia, en el nivel senatorial.

Conviene indicar que la interpretación sistemática de las normas jurídicas que adjudican o regulan derechos fundamentales -como sucede con el sufragio- parte de que las mismas deben ser entendidas como parte de un sistema mayor: el expresado por la constitución y su sentido. En consecuencia, aun si asumiéramos que la Ley 15-19 contiene disposiciones que permiten interpretaciones contradictorias sobre si se mantiene o no el arrastre, la cuestión a indagar es si el arrastre es consistente con la constitución.

Como indico más arriba, el arrastre es una institución contraria a los artículos 77 y 208 de la Constitución en tanto desnaturaliza el carácter directo y el ejercicio libre del voto. Por tanto, una interpretación sistemática y constitucionalmente adecuada de las previsiones de los artículos 92 y 104 de la Ley 15-19, lleva a concluir que la misma eliminó dicha figura.

Para hacer efectiva esta conclusión no hay que esperar una declaratoria de inconstitucionalidad por parte del TC Como recientemente indicara Jaime L. Rodríguez en un enjundioso artículo sobre el tema. La Junta Central Electoral, como órgano del poder público, está facultada por el artículo 74.4 constitucional a interpretar las normas relativas al ejercicio del sufragio, en tanto derecho fundamental, en el sentido más favorable a los ciudadanos. Lo cual significa que puedan ejercerlo de manera directa y en las condiciones de libertad que la Constitución manda.

+ Leídas