¿Por qué es inconstitucional el reglamento de la JCE? (2 de 2)

En la primera entrega de este trabajo expliqué por qué la prohibición, por vía del reglamento de la JCE, de la publicación o difusión de encuestas y sondeos de opinión con fines electorales antes del “primer domingo del mes de julio del año anterior al de las elecciones” es contraria a los siguientes principios y disposiciones constitucionales: i) el principio de separación de poderes (artículo 4); ii) el principio de legalidad (artículos 4 y 40.15); iii) la proscripción de la usurpación de autoridad (artículo 73); iv) seguridad jurídica (artículo 110). Hoy me ocupo de otras importantes razones de inconstitucionalidad que comprometen la validez de esa norma.

Entre las consideraciones que ofrece la Junta Central Electoral para justificar su decisión se encuentra su “responsabilidad de garantizar que los partidos, agrupaciones y movimientos políticos, así como la ciudadanía, incluidas las empresas privadas que se dedican a la realización de encuentras y sondeos con fines electorales, sujeten sus actuaciones a lo dispuesto en la ley, particularmente en cuanto a la prohibición de realizar actos de precampaña  y campaña fuera de los períodos previstos para ello (énfasis CRG).

En otras palabras, el órgano electoral parece asumir que todas las encuestas o sondeos de opinión equivalen a actos de campaña o de precampaña, y por esa razón establece una prohibición indiscriminada de prohibirlas antes de la fecha indicada, contrariando la previsión del artículo 216 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral que establece esa prohibición solo “durante los ocho (8) días anteriores al de la votación”, al tiempo que faculta la publicación de “todas las encuestas realizadas” con anterioridad a esos ocho días.

La JCE realiza una interpretación del concepto de actos de campaña electoral que no se compadece con la definición que al mismo le otorga el artículo 165.2 de la Ley 20-23, que la entiende como “el conjunto de actividades lícitas organizadas y desarrolladas con el propósito de promover expresamente las propuestas electorales para la captación del voto a favor de los candidatos oficializados a los cargos electivos nacionales…”.

¿Cómo concebir, por ejemplo, que la publicación más reciente de Gallup Diario Libre encaja en la práctica de promoción expresa, para la captación del voto a favor de candidatos que, por demás, están lejos muy de ser oficializados en todos los partidos del sistema?

Las encuestas son técnicas de medición del clima de opinión sobre distintos aspectos de la realidad social y política en un determinado contexto. Su aplicación a las preferencias electorales y partidarias forma parte del derecho que tienen los medios y la ciudadanía a las libertades de expresión y de información, en el marco de una conversación pública institucionalizada que contribuye a la conformación de una voluntad política empíricamente sustentada. La prohibición de la JCE es, por tanto, contraria al artículo 49 de la Constitución que reconoce como derechos fundamentales las libertades de expresión e información.

La restricción de las indicadas libertades por vía de un reglamento, es, además, contraria a los artículos 74.2 y 112 de la Constitución. El artículo 74 establece los principios de aplicación e interpretación de los derechos fundamentales, y prevé en su numeral 2 que “so´lo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá´ regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad”.

Lo anterior significa que al reglamento la está vedado establecer regulaciones que, no solo restringen el ejercicio de los derechos a las libertades de expresión e información, sino que lo hace contrariando el principio de legalidad que obliga a la subordinación del reglamento al contenido de la ley. Esto último en virtud de la estructura jerarquizada del sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento.

La regulación del ejercicio de los derechos fundamentales es un asunto tan sensible en nuestra arquitectura constitucional, que el constituyente no se conformó con establecer una reserva de ley para tal fin, en los términos del artículo 74.2 ya indicado. Fue más lejos. En el artículo 112 estableció que  “las leyes orgánicas son aquellas que por su naturaleza regulan los derechos fundamentales (…)”.

En otras palabras, la reserva de ley para la regulación de los derechos no es una reserva de ley ordinaria, sino orgánica, de esas para cuya aprobación o modificación se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en cada una de las cámaras legislativas, y que debe ser declarada como tal en el procedimiento de su discusión, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 

Por tales motivos, la restricción a las libertades fundamentales de expresión e información contenidas en el reglamento de la JCE constituyen infracciones a los artículos 74.2 y 112 de la Constitución.

Por otro lado, el artículo 50 constitucional prevé que “el Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes”. Este derecho ha sido definido por el Tribunal Constitucional como “la prerrogativa que corresponde a toda persona de dedicar bienes o capitales a la realización de actividades económicas dentro del marco legal del Estado y en procura de obtener ganancias o beneficios lícitos”.

Las firmas encuestadoras, así como los medios a través de los cuales difunden los resultados de sus estudios, son empresas cuya actividad está amparada por el texto constitucional citado. Las únicas limitaciones válidas al ejercicio del derecho a realizar y publicar encuestas son, al decir del artículo 50, las prescritas por la Constitución y las leyes.

Resulta que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral establece como única prohibición en materia de publicación de encuestas, que ese hecho se produzca “durante los ocho (8) días anteriores al de la votación”. El mismo artículo que prevé esta restricción faculta la publicación de “todas las encuestas realizadas” con anterioridad a esos ocho días.

Lo anterior se puede resumir de la siguiente manera: i) las firmas encuestadoras y los medios por los que se publican los resultados de sus estudios, son empresas cuyas actividades están constitucionalmente protegidas; ii) la ley que rige la materia electoral solo prevé una restricción de 8 días antes de las votaciones para la publicación de encuestas, a la par que faculta a la publicación de todas aquellas que se realizan con anterioridad a ese lapso; iii) en el caso que nos ocupa las limitaciones a la publicación de encuestas, como manifestación concreta del derecho a la libertad de empresa, solo pueden provenir de la ley; iv) la restricción prevista en el reglamento de la JCE es contraria a la Ley.

En conclusión, la prohibición reglamentaria a la libertad de publicación de encuestas es contraria al derecho constitucional a la libre empresa, pues el único límite legalmente previsto es el del indicado lapso de 8 días antes de las elecciones, previsto e la Ley 20-23. 

Es difícil entender que el órgano rector del proceso electoral haya establecido una norma tan palmariamente contraria a una disposición legal, con las implicaciones jurídicas de “nulidad de pleno derecho” que de ello deriva para tal disposición reglamentaria, de conformidad con lo previsto por el artículo 6 constitucional y con una línea sistemática de jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la subordinación del contenido del reglamento a la ley. Más difícil es entender que no se tomara en cuenta la considerable cantidad de infracciones directas a la Constitución que derivan de la prohibición analizada.