El Código Penal y la extensión del plazo de su vacancia

Este artículo tiene por objeto presentar algunas de las razones por las que considero necesaria la adopción de la propuesta, presentada la pasada semana por la Fundación Institucionalidad y Justicia (FNJUS), de que se prorrogue el período de vacancia legislativa del Código Penal. Según lo previsto por la norma aprobada, dicha vacancia culmina el día 3 de agosto de 2026.

La primera razón a favor de la propuesta de FINJUS tiene que ver con algunos de los motivos más usuales por los que se difiere en el tiempo la entrada en vigencia de una ley: I) adecuado estudio y conocimiento por parte de los actores llamados a aplicarla; II) conocimiento de su alcance e implicaciones por los destinatarios de la norma, proporcional a la intensidad de sus consecuencias probables, III) adopción de normativas complementarias para su aplicabilidad, IV) creación o adaptación de las condiciones institucionales necesarias que demanda su implementación, entre otros elementos.

Vamos a dar por sentado que tanto la Escuela Nacional de la Judicatura, como la Escuela Nacional del Ministerio Público, han cumplido su labor. Que, en los 11 meses transcurridos hasta ahora, tanto jueces como fiscales, organismos y agentes de apoyo a la investigación criminal, han sido adecuadamente capacitados en programas especiales de inmersión sobre los contenidos del nuevo Código Penal.

Pero cuando miramos la cantidad de observaciones, críticas, llamados de atención y propuestas de modificación a cuestiones sustantivas, procedimentales y estructurales de la legislación en cuestión -todas formuladas por académicos, destinatarios de la norma, sectores de la prensa, del sector empresarial y de la sociedad civil-, es necesario concluir que en el tiempo transcurrido no se ha llevado a cabo el trabajo necesario para que la misma refleje los mínimos aceptables en un sistema penal democrático, a la vez eficiente y garantista en el combate a la criminalidad. 

Al contrario, lo que resulta de la valoración adecuada de una parte importante de su contenido es una norma cuya aplicación pone en peligro valores y principios consustanciales a la democracia, como la seguridad jurídica, el principio de legalidad de las penas, las libertades de expresión e información, o el principio de bicameralidad. 

Tanto quienes favorecen la prórroga de la vacancia legislativa como quienes se oponen a ella, parecen estar de acuerdo en que hay una apreciable cantidad de tipos penales vagos, imprecisos indeterminados y contradictorios. Tanto unos como otros concuerdan en que hay serios indicios de inconstitucionalidad en la drasticidad de la sanción en materia de difamación e injuria, o del denominado ultraje a funcionarios, que no es compatible con los derechos constitucionales de libre expresión e información.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es muy categórica y coherente sobre la necesidad de precisión y certeza en la configuración de los tipos penales, como elementos esenciales de los principios de legalidad y de seguridad jurídica. Dicho órgano constitucional también ha sentado criterios firmes sobre la relevancia de las libertades de expresión e información, que resultan incompatibles con las disposiciones del CP que sancionan ciertas modalidades de difamación e injuria. 

Favorecer la entrada en vigencia de una norma, a sabiendas de que contiene inconsistencias constitucionales como las indicadas, equivale a propiciar que un número indeterminado de personas puedan ser investigadas, perseguidas, enjuiciadas y privadas de libertad, en base a disposiciones sobre cuya inconstitucionalidad hay un elevado nivel de consenso técnico. 

Ninguna persona merece ser sometida al rigor de un proceso penal, y mucho menos ir a la cárcel a purgar una condena, en base a disposiciones normativas respecto de cuyos vicios de inconstitucionalidad tienen conciencia una parte apreciable de la comunidad jurídica y de los actores políticos.

El Código Penal no es un saco de arroz, y medio de yuca, pasibles de ser equilibrados en el camino por la inercia ajustadora de los pasos de un animal de carga. Es una herramienta de política pública cuya predictibilidad, y certeza de las consecuencias de su infracción, son parte insoslayable de su contenido, y de la visión de política criminal a la que se debe. 

Lo anterior para no hablar de los más que razonables reparos a la forma en que está configurada la responsabilidad penal de las empresas, las previsiones que sancionan ciertas prácticas del ejercicio de la medicina, la previsión que abre la puerta al aborto contra la voluntad de la madre, o las relativas a la violencia de género y de libertad reproductiva. 

Otro aspecto menos debatido, pero de similar relevancia a los anteriormente comentados, es una acción directa de inconstitucionalidad que fue conocida hace un par de semanas por el Tribunal Constitucional. En dicha acción, respaldada por una sólida y verosímil línea de argumentación, acompañada de los correspondientes elementos probatorios, se invocan severas vulneraciones al procedimiento constitucional de adopción del Código Penal. 

Se plantea, por ejemplo, la violación del principio de bicameralidad, contrariando con ello los artículos 76 y 93.1, literal q) de la Constitución. Este medio se basa en que: “El Senado de la República no ejerció la revisión que implica o deriva del diseño bicameral del Congreso Nacional, por lo que, lo que fue remitido al Poder Ejecutivo para fines de promulgación resultó ser una versión que fue conocida y votada en la Cámara de Diputados, pero que no fue conocida, ni votada por el Senado, lo que impide afirmar la observancia del principio bicameral.”

También se invoca la violación de los artículos 2 y 4 constitucionales, sobre el principio democrático, bajo la premisa de que “la Cámara Baja introdujo modificaciones cuantiosas y a la vez cualitativas que, a efectos prácticos, implicaron la transformación del proyecto en una nueva iniciativa, autónoma y fácilmente distinguible, que, no podía ser conocida como continuidad del proyecto sometido en su momento ante el Senado, sino que debía agotar un proceso legislativo propio lo que impide afirmar que el principio democrático haya sido respetado en los términos que exige la Constitución en sus artículos 2 y 4”. 

Finalmente, se plantea la violación del principio de separación de poderes, en el entendido de que “el Senado de la República recibió un proyecto materialmente nuevo, transformado de manera sustancial por un nuevo proyecto introducido en la Cámara de Diputados, y lo remitió a observación presidencial y eventual promulgación, en lugar de agotar, sobre esta nueva iniciativa, el proceso deliberativo que demanda la Constitución. Usurpó, así, una función compartida. Y así, transgredió el principio de separación de poderes establecido en el artículo 4 de la Constitución”.

En otras palabras, no se trata solo de serios cuestionamientos a contenidos sensibles sobre cuyos vicios de inconstitucionalidad existe un apreciable nivel de consenso en la comunidad jurídica. Se trata, además, de una impugnación técnicamente bien fundamentada, que podría resultar, una vez más, en una anulación total del Código Penal.

La labor de legislar es propia del Congreso Nacional. No es congruente con esta premisa, pretender convertir al Tribunal Constitucional en una especie de tercera cámara legislativa -contra cuyas nefastas consecuencias advirtiera hace ya muchos años el profesor Gustavo Zagrebelsky-, transfiriéndole la responsabilidad de enderezar los entuertos de los que han sido oportunamente advertidas las cámaras legislativas. 

Prorrogar algunos meses la entrada en vigencia del Código Penal, como ha propuesto FINJUS, no hará más inseguro al país, ni producirá vacío legislativo alguno. En cambio, podría evitar que, vía de los ajustes legislativos correspondientes, se abra paso a la arbitrariedad concertada que consistiría en propiciar que se persiga, investigue, enjuicie y condene, tanto a personas físicas como jurídicas, en base a previsiones normativas notoriamente contrarias a la Constitución.