Nuevo Código Penal eleva el riesgo empresarial: fallas de control podrían llevar a empresas a juicio
El nuevo Código Penal, establecido mediante la Ley 74-25, introduce cambios en la gestión del riesgo empresarial.
A partir de la entrada en vigencia del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que está previsto a partir de noviembre, una empresa dominicana tendrá que preocuparse no solo por los delitos que puedan cometer sus propietarios o ejecutivos, sino también por determinadas actuaciones de empleados y subordinados cuando estas estén relacionadas con deficiencias de dirección, control o supervisión dentro de la organización.
El cambio introducido por el nuevo Código Penal, Ley 74-25, modifica de manera sustancial la gestión del riesgo empresarial: ante determinados hechos, una investigación penal podrá examinar simultáneamente qué hizo el trabajador y qué hizo —o dejó de hacer— la empresa para impedirlo.
El artículo 8 establece como regla general que las personas jurídicas podrán ser penalmente responsables por actos u omisiones punibles de sus órganos, representantes o subordinados realizados en su representación, cuando estos sean al mismo tiempo consecuencia del incumplimiento de los deberes de dirección, control o supervisión de la compañía.
El Código añade un elemento de particular importancia: la compañía puede comprometer su responsabilidad cuando la acción u omisión atribuible sea producto de su “imprudencia, negligencia, inadvertencia o inobservancia de los reglamentos”, o de la violación de su deber de cuidado.
Eso coloca bajo una nueva dimensión penal asuntos que hasta ahora muchas empresas podían manejar principalmente como problemas administrativos, laborales, regulatorios o disciplinarios.
Una política que existe solamente en papel, una operación de alto riesgo que funciona sin supervisión, empleados que desconocen los procedimientos, controles que no dejan evidencia documental o irregularidades conocidas que no son corregidas pueden adquirir relevancia dentro de un proceso penal.
- Pero existe una precisión importante: que un empleado cometa una infracción no significa automáticamente que la empresa sea culpable.
Para comprometer la responsabilidad de la persona jurídica deben cumplirse las condiciones establecidas por el Código, entre ellas la conexión entre la conducta y el incumplimiento empresarial de sus obligaciones de dirección, control o supervisión.
Es justamente esa condición la que obliga a las empresas a prepararse.
La pregunta cambia: ¿qué hizo la empresa para evitarlo?
Uno de los principales efectos prácticos del nuevo régimen será que después de un hecho delictivo ya no bastará con determinar quién lo cometió.
También podrá preguntarse qué controles tenía la compañía, quién debía supervisar al empleado, qué capacitación había recibido, si existía un protocolo para esa actividad, cómo se detectaban las irregularidades y qué hizo la administración cuando tuvo conocimiento de ellas.
El propio Código establece las características mínimas que debe tener un programa de prevención.
La empresa deberá identificar expresamente los ámbitos de su actividad en los que puedan presentarse riesgos penales; disponer de un órgano o departamento con poderes autónomos para controlar o supervisar el programa; establecer protocolos para responder cuando se detecte riesgo de comisión de infracciones, incluyendo un sistema disciplinario, y revisar periódicamente ese modelo.
Para las pequeñas y medianas empresas existe una diferencia: las funciones de cumplimiento pueden ser asumidas directamente por el órgano de administración. Sin embargo, el Código no las excluye de la obligación de gestionar el riesgo.
Esto convierte el denominado “compliance” o cumplimiento normativo en algo más que una buena práctica empresarial.
El programa puede convertirse en un elemento determinante para establecer si la compañía hizo lo que correspondía para evitar una conducta delictiva.
El artículo 8 establece que la empresa puede quedar fuera de responsabilidad cuando demuestre objetivamente que adoptó e implementó programas de cumplimiento adecuados y estos fueron burlados mediante maniobras fraudulentas que impidieron a la dirección detectar la conducta, bajo las condiciones señaladas por la ley.
Incluso la aplicación parcial de estos mecanismos puede ser valorada para atenuar una eventual sanción.
¿Qué situaciones pueden colocar a una empresa bajo riesgo penal?
El alcance del régimen no está limitado a fraudes financieros.
El Código contiene disposiciones expresas sobre responsabilidad de personas jurídicas en áreas que forman parte de la actividad cotidiana de múltiples empresas.
Una de ellas es la seguridad de las personas.
- El Código contempla responsabilidad empresarial por muertes provocadas por torpeza, imprudencia, inadvertencia o negligencia. También regula los casos relacionados con inmuebles e instalaciones comerciales donde la falta de reparaciones, el incumplimiento de normas de construcción o las deficiencias de seguridad puedan provocar muertes.
Asimismo, una persona jurídica puede responder por conductas que provoquen enfermedad o incapacidad laboral a otra persona como consecuencia de imprudencia o negligencia.
Esto puede tener especial incidencia en empresas industriales, constructoras, hoteles, comercios, centros de entretenimiento, empresas de transporte, compañías de seguridad y cualquier actividad donde trabajadores o clientes estén expuestos a riesgos físicos.
Otro campo de impacto directo es Recursos Humanos.
El Código tipifica la discriminación e incluye conductas como negarse a contratar a una persona, imponerle sanciones o despedirla en determinadas circunstancias discriminatorias. También contempla condicionar una oferta de empleo a factores expresamente protegidos por la ley.
El artículo 174 dispone que las personas jurídicas pueden ser declaradas penalmente responsables por discriminación.
Por tanto, decisiones que antes podían examinarse principalmente desde el ámbito laboral pueden adquirir también una dimensión penal si encajan en los supuestos establecidos por el Código.
Las empresas también tendrán que prestar particular atención al manejo de información de empleados, clientes y proveedores.
a Ley 74-25 contempla responsabilidad de las personas jurídicas por infracciones relacionadas con la intimidad, identidad, documentos y datos personales.
El artículo 198 sanciona, entre otras conductas, la recolección, conservación, comercialización, acceso o divulgación de determinados datos personales sin consentimiento, y el artículo 199 establece expresamente que las personas jurídicas pueden ser declaradas penalmente responsables por estas actuaciones bajo las condiciones de los artículos 8 al 11.
Para compañías que manejan grandes bases de datos, expedientes de empleados, información bancaria, documentos de identidad o datos de clientes, el control sobre quién puede acceder, copiar, utilizar o compartir esa información pasa a tener una importancia penal adicional.
Fraudes, patrimonio y documentos
El riesgo también alcanza operaciones financieras y comerciales.
El Código permite establecer responsabilidad empresarial por estafa contra el Estado, estafa colectiva, bancarrota y negocios con estructura piramidal fraudulenta.
También contempla responsabilidad por determinadas modalidades de abuso de confianza, distracción de bienes, organización fraudulenta de insolvencia y ocultamiento o encubrimiento de infracciones.
- A ello se suman falsedades y falsificaciones.
Las personas jurídicas pueden responder por determinadas falsedades documentales y por delitos relacionados con falsificación de billetes, títulos, valores, sellos, signos de autoridad y otros documentos e instrumentos oficiales.
Para una empresa, esto significa que procedimientos internos relacionados con facturación, certificaciones, documentos oficiales, registros financieros y relaciones con instituciones públicas requerirán mecanismos capaces de impedir que una actuación irregular de un trabajador termine vinculándose con una deficiencia estructural de control.
Alimentos, medicamentos y productos también entran
Las compañías que fabrican o comercializan productos enfrentan otro frente.
El Código contempla directamente la responsabilidad de personas jurídicas por adulteración o falsificación de medicamentos, alimentos y bebidas.
En estos casos pueden imponerse multas, cierre de establecimientos comerciales, fábricas o almacenes y decomiso de bienes, equipos y maquinarias.
También se establecen consecuencias para personas jurídicas involucradas en adulteración o falsificación de productos químicos, semillas, fertilizantes y otros insumos agropecuarios.
El empleado no queda protegido porque responda la empresa
El nuevo régimen tampoco significa que la responsabilidad pase del trabajador a la compañía.
Pueden existir las dos al mismo tiempo.
El artículo 9 establece que la responsabilidad penal de una persona jurídica no excluye la de la persona física que haya comprometido su responsabilidad en los mismos hechos como autor o cómplice.
Esto tiene un efecto directo sobre la empleomanía.
Los trabajadores pueden mantener su responsabilidad individual, mientras que la compañía puede enfrentar simultáneamente consecuencias por sus propias fallas de organización.
En la práctica, esto probablemente impulsará a las empresas a establecer procedimientos más detallados para operaciones sensibles, definir con mayor precisión quién autoriza y quién supervisa, aumentar la capacitación, dejar constancia de las instrucciones impartidas y documentar las actuaciones de empleados y superiores.
También puede aumentar el uso de auditorías internas, canales de denuncia, controles de acceso a información, matrices de riesgo y sistemas disciplinarios.
No se trata necesariamente de fiscalizar cada actuación de un trabajador, sino de que la empresa pueda demostrar que posee mecanismos razonables y efectivos de prevención.
Las multas pueden llegar a 1,500 salarios mínimos
Las consecuencias de una condena explican otra parte de la preocupación empresarial.
Para las infracciones muy graves y graves, el artículo 39 contempla tres grandes grupos de sanciones: multa, penas complementarias y disolución legal de la persona jurídica.
Las infracciones muy graves pueden generar multas de entre 100 y 1,500 salarios mínimos del sector público. Para las infracciones graves, el rango es de 50 a 500 salarios mínimos.
Pero el costo puede superar ampliamente la multa.
Entre las penas complementarias figuran la confiscación o decomiso de bienes procedentes de la infracción; la clausura definitiva o cierre temporal, por hasta tres años, de establecimientos o de parte de la explotación comercial; la inhabilitación para participar en concursos públicos y la revocación definitiva o temporal de licencias, permisos o autorizaciones necesarias para desarrollar actividades comerciales o prestar determinados servicios.
La ley permite además combinar la multa con una o varias penas complementarias.
Incluso las infracciones leves pueden producir multas y penas complementarias, entre ellas el decomiso y el cierre temporal de establecimientos por hasta 15 días.
Cerrar la empresa no elimina el problema
El Código también procura impedir que una reorganización societaria sea utilizada para borrar la responsabilidad.
El artículo 10 dispone que esta subsiste incluso después de la disolución de la persona jurídica y tras actuaciones corporativas que impliquen el cese de operaciones o la transmisión universal de su patrimonio.
- Además, cuando existen varias personas jurídicas o una pluralidad de sociedades, el artículo 11 establece que la responsabilidad puede extenderse a la persona jurídica que mantenga el control legal o de hecho sobre aquella que cometió la infracción, siempre bajo los criterios de los artículos 8, 9 y 10.
Esto introduce un riesgo adicional para grupos empresariales y compañías matrices: el análisis penal puede superar los límites formales de una sociedad determinada.
Empresarios piden más tiempo
Estas exigencias explican la presión de organizaciones empresariales para extender el período de adaptación.
La Asociación Nacional de Jóvenes Empresarios (ANJE) respalda una propuesta legislativa para llevar a 24 meses la entrada en vigencia de los artículos 8, 9, 10 y 11.
El gremio sostiene que particularmente las micro, pequeñas y medianas empresas necesitan más tiempo para asumir el costo y las estructuras requeridas por el nuevo estándar de cumplimiento.
“Las empresas dominicanas no buscan evadir este nuevo régimen: queremos cumplirlo, pero hacerlo con más certeza jurídica. La norma penal debe ser precisa e inequívoca, y su aplicación exige reglas claras, proporcionalidad y un tiempo razonable de preparación”, afirmó Boris De León Reyes, presidente de ANJE.
La Asociación Dominicana de Empresas de Seguridad (Adesinc) también respalda la ampliación del plazo.
Su presidente, Freddy González Estrada, señala que las empresas tendrán que revisar sus protocolos operativos, establecer responsabilidades claras de dirección y supervisión, capacitar al personal y documentar los mecanismos destinados a prevenir delitos.
En el caso de las empresas de vigilancia, el gremio considera especialmente importante la adecuación debido a que sus empleados toman decisiones relacionadas con la protección de personas y bienes, el uso de la fuerza y la respuesta frente a situaciones de riesgo.
Adesinc sostiene además que deberá poder distinguirse entre una deficiencia atribuible a la organización y una conducta individual ejecutada por un trabajador en violación de instrucciones y protocolos empresariales.
El cambio más relevante es que la prevención penal deja de ser exclusivamente un asunto de abogados.
Afectará la selección y capacitación del personal, Recursos Humanos, operaciones, tecnología, manejo de datos, seguridad laboral, auditoría, finanzas, compras y, finalmente, a los órganos de dirección.
La empresa tendrá que conocer dónde están sus riesgos penales y demostrar qué hizo para reducirlos.
Ese es precisamente el centro del nuevo régimen: ya no bastará con decir que un empleado actuó por su cuenta.
Cuando ocurra una infracción relacionada con la actividad de una compañía, una de las preguntas centrales podrá ser si la empresa realmente dirigía, controlaba y supervisaba la actividad en la que se produjo.
Y la respuesta no dependerá únicamente de lo que diga la compañía después del hecho, sino de los protocolos, capacitaciones, controles, registros y decisiones que pueda demostrar que existían antes de que ocurriera.
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