Compliance: Del minimalismo al alarmismo

Nos acercamos cada vez más al 5 de noviembre, fecha en que, conforme al artículo 31 de la Ley núm. 44-26, entrarán en vigencia los artículos 8 al 11 de la Ley Orgánica núm. 74-25, que instituye el Código Penal de la República Dominicana, relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A raíz de dichos artículos hemos sido testigos de cómo ha habido un auge en publicaciones, conferencias, eventos y “expertos” en Compliance, con mensajes que van desde que cualquiera puede acabar en la cárcel hasta que no hay nada que temer. En su mayoría, el tema se aborda desde dos extremos contrarios y a su vez errados.

Por una parte, tenemos el enfoque minimalista, en el cual te “venden” un programa de cumplimiento general, adaptado a tu sector, pero no a tu empresa. Textos genéricos, reglamentos que no contemplan la realidad de la empresa y que no buscan el equilibrio entre el control, la supervisión y la operatividad del negocio. Dentro de este enfoque minimalista, se encuentra también una vertiente que se ha limitado a abordar el Compliance desde el prisma penal, ignorando la existencia de los riesgos reputacionales, operativos y sistemas de control y supervisión generales que no se limiten a cubrir tipos penales.

En el otro extremo, se encuentra el enfoque alarmista, donde se habla de un gran peligro, de que la empresa debe prever todas y cada una de las posibles situaciones, incluso las poco probables o remotas. Este enfoque ofrece un programa de cumplimiento excesivamente extenso que, si bien en cuanto al contenido puede parecer “completo”, ignora que lo más importante es su practicidad y, en consecuencia, su trazabilidad.

Y es este precisamente el peligro de tratar el Compliance desde cualquiera de los dos extremos. Un buen programa de cumplimiento no puede nunca ser el mismo texto para dos empresas distintas, con realidades y empleados distintos, procesos internos diferentes y sus propias particularidades. Esto no es algo que se solucione con “un manual” que se archive hasta que el Ministerio Público lo solicite. Cuando, por demás, como se ha especificado, el Compliance no es solo penal y otros actores pueden entrar en juego.

De igual forma, de nada sirve contar con un programa extenso que nadie lea o sea capaz de retener. ¿De qué le sirve a la empresa contar con un Manual de 100 páginas que ningún empleado lea al completo o, luego de leerlo, no pueda retener toda la información, o, incluso, al querer revisarlo para identificar cómo proceder, no pueda localizar su situación actual en el mismo? No es casualidad que el Código, en el numeral 1 del párrafo VI de su artículo 8, exija que la política o código de conducta establezca las obligaciones de órganos, representantes y empleados "de manera clara y sencilla".

Esto se relaciona directamente con la trazabilidad, pues esta no consiste únicamente en demostrar la existencia de los manuales o programas internos, sino su efectividad y conocimiento por parte del personal más allá de un acuse de recibo. En muchos casos, el código de conducta se entrega al empleado el día que entra a la empresa, firma que lo recibió, y nunca más se vuelve a hablar de él. Un programa que los empleados no entienden o no conocen es inefectivo, un fracaso.

La empresa que opta por un programa minimalista cree estar protegida, pero, llegado el momento, su programa no habrá prevenido el riesgo y tampoco servirá para mitigarlo. A esto se suma que, cuando la empresa se dé cuenta de que su programa no responde a su realidad, no bastará con hacerle algunos ajustes, sino que tendrá que rehacerlo prácticamente desde cero.

Por su parte, el programa alarmista tampoco resuelve el problema. Con tantos controles, procesos y prevenciones, la operación de la empresa se vuelve más lenta y pesada, cuando un programa de cumplimiento efectivo no debería entorpecer el negocio que pretende proteger.

El diseño e implementación de un buen programa de cumplimiento conlleva la síntesis de los riesgos y situaciones que puedan surgir. No se trata de “dejar cosas fuera”, sino de saber agrupar, prevenir y mitigar los riesgos reales de una empresa. En este caso, menos es más, lo importante es que el “menos” sea lo adecuado y justo.

Entonces, ¿qué es lo adecuado y proporcional? El propio Código Penal establece en el párrafo VI de su artículo 8, que el programa de cumplimiento debe adoptarse según la naturaleza, tamaño, actividad y riesgos de cada persona jurídica. Esto es precisamente lo que se responde al realizar un levantamiento personalizado a cada empresa. Es fundamental entender el negocio, sus procesos y personal para identificar adecuadamente los riesgos de todo tipo, clasificar los riesgos, identificar el personal expuesto a cada uno, determinar la acción para prevenirlos o mitigarlos y la persona o departamento encargado dentro de la empresa.

Además, en nuestro país existe una cultura muy arraigada de informalidad, en la que todavía es común escuchar que "eso no me va a pasar a mí". Muchas empresas, incluso algunas con años en el mercado y una estructura sólida, dan por hecho que una denuncia, una investigación o una sanción es algo que le ocurre a otros. Es precisamente esta creencia la que las lleva a ver el Compliance como un gasto o un simple trámite, y a buscarlo cuando el problema ya se ha presentado. Esta visión, por lo general, parte de la propia alta dirección, y es ella quien termina marcando la importancia que el resto de la empresa le da al programa. Pero el Compliance es preventivo, no reactivo. Un programa de cumplimiento tiene que existir antes de la infracción, porque implementarlo después no evita el daño ni protege a la empresa de sus consecuencias.

Dicho esto, el enfoque no debería ser desde el temor al Código Penal. El riesgo penal existe, pero es apenas uno de los problemas que puede tener una empresa que no esté preparada, que no esté en cumplimiento. Una empresa que conoce sus riesgos y tiene claro cómo actuar ante ellos está mejor preparada para cualquier situación que se le presente, incluida una investigación del Ministerio Público. Un programa de cumplimiento que se diseña desde el miedo termina enfocado en evitar una sanción, y no en el bienestar de la empresa.