Seis reparos a una hipótesis de Eduardo Jorge Prats

El pasado día 11 de junio, el profesor Eduardo Jorge Prats, agudo e incisivo como siempre, publicó en su columna del periódico Hoy un artículo titulado “Control ejecutivo de constitucionalidad” . Es tal la trascendencia del tema allí abordado, que antes de terminar su lectura ya sabía que tenía un tema para esta columna.

El control jurisdiccional de constitucionalidad es una técnica de garantía del principio de supremacía de la Constitución, que faculta a que los jueces inapliquen o, en el caso del Tribunal Constitucional, declaren la nulidad de una norma si la consideran contraria a la Ley Fundamental.

A la posición doctrinal sobre el monopolio de los jueces en esta materia -y la consecuente negativa a reconocerla como facultad del Poder Ejecutivo- la califica el Profesor Jorge Prats como “dogma jurídico” y “artículo de fe”. Afirma que ella no se sostiene “si examinamos los preceptos constitucionales que norman la actividad ejecutiva y, en especial, la actividad de la Administración.”

Su examen empieza con el artículo 138 constitucional que le impone a la Administración la obligación de actuar siempre con “sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado”: leyes, reglamentos decretos, resoluciones y, por supuesto, la propia Constitución. Prosigue el Profesor Jorge Prats con una cita del artículo 6 que prevé: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado.”

Partiendo de esos textos constitucionales, sostiene el distinguido Profesor que: I) “es obvio que la Administración no puede escapar a su sometimiento a la Constitución argumentando que le es vedado desaplicar una norma por inconstitucional porque estaría violando el principio de legalidad” y, II) “en los casos en que el Presidente perciba un conflicto entre la Constitución y una ley que debe ejecutar, debe ignorar la última y aplicar la Constitución.”

Primer reparo: Respecto de la aplicación de la ley, en la hipótesis del profesor Jorge Prats, el presidente de la República actúa como juez y parte, toda vez que las leyes le imponen obligaciones (de hacer o de no hacer), le confieren autorizaciones y le trazan límites a su accionar. Bastaría con pretextar la inconstitucionalidad de una ley para justificar el incumplimiento de esas obligaciones o la transgresión de esos límites. Quien está obligado al cumplimiento de la ley no puede juzgar su constitucionalidad puesto que ese juicio opera como llave para hacer saltar los límites legislativamente impuestos como mecanismo para evitar la arbitrariedad.

Segundo reparo: Como el Presidente no podría decretar la nulidad de la ley, hay que colegir que su eventual inaplicación se haría en ejercicio del control difuso de constitucionalidad. Pero resulta que esa modalidad de control se encuentra constitucionalmente acotada por el artículo 188 que prevé que son “los tribunales de la República” quienes lo ejercen en ocasión de los casos que les son sometidos.

Se podría alegar que la fórmula del artículo 188 no excluye expresamente al presidente de la aplicación del control difuso y que, por tanto está autorizado. Esto nos lleva al

Tercer reparo: Que está relacionado con la función normativa que cumple en la teoría del derecho el hecho de autorizar o asignar competencias. Nos recuerda Hans Kelsen que “la función normativa de autorizar significa conferir a un individuo poder para establecer y aplicar normas” y que “dado que el derecho regula su propia producción y aplicación, la función normativa de la autorización desempeña un papel particularmente importante en el derecho. Solo los individuos a los que el orden jurídico ha conferido ese poder pueden producir o aplicar normas.”

Lo anterior tiene que ver con el principio de legalidad que en nuestra Constitución encuentra su primera y más categórica expresión en el artículo 4 según el cual, las facultades de los encargados de los poderes del Estado “son únicamente las determinadas por esta Constitución y las leyes.” Donde no hay una competencia expresamente asignada, su ejercicio deviene en actos nulos. Sigue diciendo el Profesor Kelsen: “Un individuo no autorizado no puede producir ni aplicar derecho. Objetivamente sus actos no tienen carácter de producción o aplicación de derecho, incluso si desde el punto de vista subjetivo se realizan con esa intención. (..) Esos actos carecen- como se dice- de efecto jurídico; son nulos, es decir, jurídicamente inexistentes.” (Hans Kelsen. Teoría general de las normas, pp. 124-25).

Cuarto reparo: El artículo 127 constitucional impone como obligación al presidente de la República prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, en consonancia con el 109 que prevé que las mismas “serán obligatorias una vez transcurridos los plazos para que se reputen conocidas en todo el territorio nacional.” Esa obligación alcanza al primer mandatario.

Quinto reparo: Estiremos un poco el argumento del profesor Jorge Prats y llevémoslo al ámbito de la decisión judicial. Con inusitada frecuencia, abogados y funcionarios públicos muestran desacuerdo con las sentencias de los tribunales. Muchas veces esos desacuerdos apuntan a vicios de constitucionalidad contenidos en las mismas. Bastaría con alegar que una sentencia que, por ejemplo, condena al Estado en responsablidad patrimonial a favor de un ciudadano, alegue que la misma es contraria a la Constitución para quedar habilitado al desacato, pretextando la salvaguarda de su supremacía.

Sexto reparo: Para las circunstancias en que el Ejecutivo considere que una ley es contraria a la Constitución, el artículo 185 constitucional le confiere legitimidad para demandar su nulidad ante el TC; y en virtud del 188, su inaplicación ante los demás tribunales por vía de control difuso en aquellos procesos de los que es parte.

En consecuencia, la previsión constitucional de sometimiento pleno de la Administración al ordenamiento jurídico del Estado no habilita al Presidente a juzgar la constitucionalidad de una Ley. Al contrario, lo obliga expresamente a someterse a ella como parte que es de ese ordenamiento. La opción de juzgarla, siendo parte interesada en el resultado de su juicio es, por definición, contraria a toda noción derecho.